Natureza da ação (1) A doutrina, querendo aproveitar a dicotomia petitório e possessório, às vezes alude à

ação de regramento de limites como petitória, e à de aposição de marcos (dita de aviventação) como possessória. Mas falta rigor científico e valor prático a essa caracterização das duas ações. A ação de fixação parece-se com a reivindicação e é possível que envolva pedido claro de reivindicação, o que lhe acentua a petitoriedade; mas esse catalogamento prejulgaria a questão de ação de demarcação em caso de posse.

finium, que existia desde muito, ou desde todo o começo, porque desde muito deixaram de existir, ou nunca

existiram, marcos, ou porque foram recentemente destruidos. Ação perpétua, imprescritível, posto que a posse não promíscua possa dar causa a ações possessórias e à usucapião de parte ou de todo o terreno do vizinho. Isso éresponsável pela reconvenção (de reivindicação) por parte do que é réu na ação de usucapião, ou pela contestação e pela exceção de prescrição, quando o autor da ação de fixação de limites ou de aviventamento de marcos incluiu pedido que importa reivindicação.

Leis, v.g., o Código de 1973, no art. 946, 1, falam de ação de fixação de limites sem proceder à cisão entre a ação de fixação que estabelece os limites e a ação de fixação que os retifica, distinção que tem suas raízes noutra, entre a actio finium regundoruni “simplex” e a actio finiun-i regundorum “qualificata”.

A quem tem o direito de propriedade e outrem lhe invade a esfera jurídica, apossando-se do que é seu, nasce-lhe a ação de reivindicação, porque tem o proprietário a pretensão reivindicatória. A quem, dono de terras, precisa de aviventar rumos apagados, ou de renovar marcos destruidos ou arruinados, nasce-lhe a ação de demarcação, porque ao proprietário assiste a pretensão demarcatória. Na ação de demarcação, pode surgir a questão de confusão parcial do terreno, e tem de ser resolvida como questão prévia de mérito, que se decide diante de provas (Antônio Lopes Leitão, Liber utilissimus iudicibus et advocatis ad praxirn de ludicio Finium

Regundorum, 177). Porém, não é a invasão que se vai apreciar, é a confusão de limite.

A afirmativa de que a demarcação é adaptação da reivindicatória tem de ser repelida, energicamente. Historicamente, são inconfundíveis a rei vindicatio e a actio finium regundorum: se é certo que, na L. 2, § 1, D.,

finium regundorum, 10, 1, Ulpiano permitia ao juiz da demanda, quando não pudesse determinar os lindes,

dirimir a controvérsia por meio de adjudicação; mais ainda, para fazer desaparecer a obscuridade das antigas linhas (per aliam regionem fines dirigere), adjudicar e condenar (hoc facere per adiudicationem et

condemnationem), não se pensou em rei vindicatio. No caso de confusão, os limites, em falta de outro meio,

determinam-se de conformidade com a posse; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se reparte proporcionalmente entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao proprietário prejudicado. Também aqui não há discussão, disputa; as partes estão diante de situação que lhes cria, e ao juiz, perplexidade. Tem de ser vencida. Apresentou-se, assim, ao legislador o problema da técnica legislativa. No direito anterior, propendia-se para certo arbítrio judicial, não somente em caso de confusão, como em caso de ser necessário regularizar o terreno (J. H. Correia Teles, Doutrina das

Ações, ed. de 1918, 281). O Código Civil de 1916 não foi até ai. Só admite a função do juiz segundo o art. 570,

em caso de confusão de limites.

No § 6, 1., de olficio tudicis, 4, 17, no caso do rio que muda constantemente o curso, para estabelecer, duravelmente, a paz entre os vizinhos, podia ele adotar limites mais oportunos. Também até aí não foi o Código Civil. A mudança de curso, no caso, de limites arcifinais, pode ser causa de confusão de limites; porém, então, é a confusão de limites que se faz pressuposto suficiente.

Se o pedido se refere a aviventar rumos, ou a renovar marcos destruidos ou arruinados, ou a que existe confusão de limites, a ação a propor-se é a ação de demarcação. Se, em vez disso, o pedido atribui ao réu ter invadido o terreno, somente a ação de reivindicação poderia aproveitar ao autor, uma vez que, no processo de ação de demarcação, não poderia o juiz, de modo nenhum, deferir pedido de reivindicação, porque tal pedido, ex

hypothesi, não foi feito. Se, na ação reivindicatória, o juiz decide que há confusão de limites, tal juiz julgou

improcedente a reivindicação: o que lhe foi pedido pelo autor foi a reivindicação, ele não Iba deu; tanto importa acrescentar que caberia a demarcatória (o juiz da ação de demarcação poderia pensar contrariamente) quanto dizer que caberia a ação possessória, ou ação de indenização, ou alguma ação restitutória que não fosse a de reivindicação.

(2) Outro ponto que merece estudo é o da existência de marcos, antigos ou novos, e de precisar o autor não de aviventálos, mas de retificá-los. Note-se que, aqui, não se cogita de retificar limites, porém de retificar

marcos. Não há dúvida que se deve a Millet (Traité du Bornage, 3º ed., 70), ter chamado a atenção para esse

conceito; e enunciou ele que a existência de marcos, seja antiga, seja recente, é obstáculo à ação de demarcação. Essa proposição não falha se acusam de mudados os marcos, porque então se nega a existência regular de

marcos. O adjetivo, que lhe faltou, melhoraria o enunciado: se o autor admite a existência regular de marcos,

exclui ele mesmo a ação de demarcação. Demarcar é “assinalar, determinar e pôr marcos (Antônio de Morais e Silva, Dicionário da Língua Portuguesa,

1, 542); não se pede que se assinalem marcos onde estão determinados, nem se põem onde já estão postos.

A 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 28 de julho de 1950 (RD 11/213), e a P Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 9 de agosto de 1951 (RF 142/303), julgaram que, havendo muro em toda a extensão do lado, não cabe ação demarcatória. Da posse, sim; mas com os limites constantes dos títulos podem não coincidir os muros, como se foi vendida área, e não unidade cercada, ou se o muro foi feito por pessoa que não era o dono. Por exemplo: os prédios, com duas construções, estavam alugados a B, que, para maior comodidade, ou conveniência estética, destruiu o muro que existia, e levantou outro que dividisse por igual o terreno, ou que passasse pela linha que lhe fez feição.

A certeza objetiva de limites, de que falam alguns julgados (e. g., 8~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 21 de setembro de 1951, RF 147/226), é relativa, porque e ática. Só existe se houve, alguma vez, certeza subjetiva, ou ato humano de divisão, e no mundo f ático não se operou qualquer mudança. Ainda mais. Pode haver interesse legítimo em que se substituam marcos ou sinais existentes por outros mais dura- douros, ou em que se renove o acordo dos confinantes sobre os marcos ou sinais existentes. Por isso, andou bem a IA Turma do Tribunal Federal de Recursos, a 20 de março de 1951 (Di de 4 de outubro), em frisar que, a despeito de haver marcos, se o confinante não os acha claros e precisos, e os outros, algum ou alguns deles, entendem que sim, há controvérsia sobre a demarcação (no mesmo sentido, acertadamente, a 6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de dezembro de 1952, RT 211/323).

A reivindicatória somente é de pedir-se, cumulativamente, se algum dos confinantes sustenta que tem mais posse do que resultaria do direito à posse, constante do título.

§ 63. Divisão e demarcação voluntária

1. Jurisdição voluntária. As açôes de divisão e de demarcação com acordo dos interessados são de jurisdição voluntária, iudicium duplex, com que tanto se confundem as ações de divisão, ou melhor, de destacamento, e a de demarcação, que são ações de execução com elemento eventual de condenação, embora possam contar com a aquiescência dos citados; confusão faziam, no século XIX, Alberto Carlos de Meneses (Prática dos Tombos, 2a ed., 78) e Antônio Joaquim de Macedo Soares (Medição e Demarcação das Terras, 7).

2. Natureza da ação. A construção processual, se há acordo das partes, é a de ação executiva lato sensu, ou melhor, execução de moto próprio, perante o juiz. Ou a divisão planejada seja a que seria executável em processo de ação executiva, lato sensu, com elementos de condenação, ou seja a que, por vontade própria, adotaram as partes, a sentença é de execução. Ou o juiz executa a transformação da comunhão pro indiviso em quinhões separados a); ou executa a propriedade separada de cada um, em substituição à comunhão pro indiviso

b). A diferença entre essas duas espécies está em que, no caso a), a sentença nada tem com a declaração de

vontade em ato comum, segundo o conceito de J. E. Kuntze; ao passo que, no caso b), a sua função é a de agente do Estado na constituição de um negócio jurídico. Num e noutro caso, “execução”. A construção como ação de- clarativa imitaria o direito material (Código Civil, art. 631), porém, não explicaria a transformação da propriedade indivisa em propriedades autônomas, feita em juízo.

§ 64. Natureza da sentença de divisão