Entidades obrigadas a licitar

No tocante aos sujeitos de direitos obrigados a licitar, cabe observar, como ponto de partida, o que dispõe o art. 37, inciso XXI, da CF/1988:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988).

O termo Administração Pública, no seu aspecto subjetivo, compreende os três níveis de governo, alcançando os órgãos dos três Poderes. Na clássica divisão proposta por Montesquieu, cada Poder deve exercer predominantemente uma função típica no âmbito estatal. Cabe ao Poder Legislativo elaborar normas gerais e abstratas, aplicáveis a todos indistintamente, ao Poder Executivo colocar em prática essas normas, com vistas à realização do interesse público, e ao Poder Judiciário solucionar conflitos de interesses com base nessas mesmas normas. Trata- se das chamadas funções administrativa, legislativa e jurisdicional. Sucede que, além de sua função típica, os Poderes também podem exercer as demais funções de forma atípica, como no caso da edição de Medidas Provisórias pelo Poder Executivo, da elaboração de Regimentos Internos pelo Poder Judiciário, do julgamento do Presidente da República realizado pelo Senado, do julgamento de recursos administrativos de particulares por órgãos como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ou Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

(CARF), ou das atividades administrativas exercidas no seio dos Poderes Legislativo e Judiciário. (CARVALHO FILHO, 2013; JUSTEN FILHO, 2009).

Assim, pode-se dizer, em princípio, que as obras, serviços, compras e alienações contratadas, seja por órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário, sujeitam-se à exigência de prévio processo licitatório, nas três esferas administrativas de governo.

Ainda se deve frisar que, no desempenho do seu mister, o Estado (União, Estados- membros, Distrito Federal e Municípios) pode exercer a função administrativa diretamente, por meio de seus órgãos, ou fazê-lo de forma descentralizada, por meio da criação de outras entidades, constituídas na forma de pessoas jurídicas de direito público ou privado. No primeiro caso, fala-se em administração direta e, no segundo, em administração indireta. (JUSTEN FILHO, 2009).

Conforme lembra Di Pietro (2006), o Decreto-lei n. 200/1967, norma responsável pela reforma administrativa do Estado, enumerou os entes que integram a APF, nos seguintes termos:

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. (BRASIL, 1967).

Assim, enquanto a Administração direta refere-se aos próprios órgãos da pessoa política, a Administração indireta compreende as autarquias, fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, sociedades de economia mista e empresas públicas. Embora se faça menção apenas à APF, a reforma administrativa efetivada por força do Decreto-Lei n. 200/67 foi estendida às Administrações dos Estados e Municípios pela Lei n. 5.456/68, de modo que tais entes públicos devem obedecer essa mesma estrutura estatal, com as adaptações pertinentes.

No que tange ao seu regime jurídico, enquanto as autarquias e fundações públicas sujeitam-se integralmente ao regime de direito público, as empresas estatais (empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias) estão submetidas a um regime híbrido, ora de direito público, ora de direito privado. Além disso, segundo o texto constitucional, as empresas estatais que explorarem atividade econômica estão sujeitas a um estatuto jurídico próprio, inclusive em matéria de licitações e contratos, o qual apenas recentemente foi instituído por meio da Lei n. 13.303/2016. Nesse sentido, conforme previsto no art. 173, § 1º, da CF/1988:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (...). (BRASIL, 1988).

Assim como nos demais órgãos da Administração Pública, as obras, serviços, compras e alienações contratadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista devem ser precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação previstas no art. 29 e 30 da Lei n. 13.303/2016. (BRASIL, 2016b). Ocorre que, além dessas hipóteses, seguindo o entendimento consagrada anteriormente, as estatais também não estarão obrigadas a licitar nos casos em que a contratação estiver diretamente relacionada com suas atividades finalísticas. Nesse sentido, o art. 28, § 3º da Lei n. 13.303/2016 estabeleceu que:

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente. (BRASIL, 2016b).

Finalmente, deve ser lembrado que a Lei n. 8.666/1993, para fins de licitação, ampliou o conceito de Administração Pública, que passou a abranger inclusive as entidades privadas sob o controle do Poder Público, que não tenham sido criadas por lei, conforme expresso em seu art. 6º, inc. XI:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: (...)

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com

personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. (BRASIL, 1993).

Diante desse contexto, pode-se afirmar, em síntese, que estão sujeitos ao prévio processo licitatório, ressalvados os casos previstos em lei, as pessoas políticas (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), as autarquias, as fundações públicas, as empresas estatais (empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias) e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, como é o caso dos fundos públicos, quando dotados de personalidade jurídica própria, e dos consórcios públicos.

Mazza (2015) refere que os conselhos profissionais, tratados pela doutrina como autarquias especiais ou profissionais, também devem licitar, porém seguindo regras definidas em seu regimento interno, sem obrigatoriedade de se aplicar a Lei n. 8.666/1994. Excetua-se, entre eles, a Ordem dos Advogados do Brasil, uma vez que o STF entendeu que a entidade não tem nenhuma ligação com o Estado, razão pela qual não estaria sujeita ao regramento aplicável à Administração direta e indireta. (BRASIL, 2006b).

Os denominados serviços sociais, ou seja, as instituições privadas sem fins lucrativos ligadas ao sistema sindical (integrantes do chamado sistema “S”), também estão obrigadas a licitar, uma vez que são mantidas por contribuições de natureza tributária, mas o procedimento poderá ser definido em seu regimento interno, sem observância obrigatória da Lei n. 8.666/1993. (MAZZA, 2015).

As demais entidades que integram o terceiro setor, as chamadas Organizações Sociais (Ongs) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips), deverão realizar licitação pública para obras, compras, serviços e alienações efetivada com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sendo obrigatória, nesse caso, a modalidade de pregão prevista na Lei n. 10.520/2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, cujo rol está previsto no Decreto n. 3.555/2000 (art. 1º do Decreto n. 5.504/2005).

Finalmente, no tocante às concessionárias de serviço público, não existe obrigação de licitar. Se o fizerem, será por interesse próprio, mas os atos assim praticados não se transformam em ato administrativo, e o contrato que daí resulta não será um contrato de direito público. Continua sendo um simples ato particular de gestão, típico ato jurídico privado. (BRASIL, 2003).