ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

A Constituição de um Estado é considerada a sua regra fundamental, o meio pelo qual se busca estabelecer ordem e conformação à realidade política e social, organizando os principais elementos estatais, tais como: o sistema de normas jurídicas que regula a forma de Estado e de governo, o modo de aquisição e exercício do poder, os direitos e garantias fundamentais; enfim, trata-se da soma entre o ser e o dever ser da realidade do Estado. (HESSE, 1991; SILVA, 2014).

A superioridade da CRFB/88 decorre de sua rigidez, característica advinda de seu aspecto formal, assim entendido o processo especial de revisão pelo qual foi submetido o texto constitucional. Esse processo confere estabilidade suficiente à Constituição para compatibilizar o controle de constitucionalidade, ou seja, a norma constitucional encontra-se no topo da hierarquia jurídica e as demais normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos, etc.) devem estar de acordo com o regramento da Lei Suprema (BONAVIDES, 2012; MENDES, 2012).

Tendo por base o princípio da supremacia da Constituição, devem as demais normas e situações jurídicas coadunar-se com seus princípios e conceitos. Caso seja desrespeitada a CRFB/88, surgem as inconstitucionalidades, as quais, segundo José Afonso da Silva (2014, p. 49, grifo do autor), podem ser de duas esp cies: “[...] a inconstitucionalidade por ação (atuação) e a inconstitucionalidade por omissão (art. 102, I a, e III, a, b e c, e art. 10 e seus §§ 1º a º)”.

A inconstitucionalidade por ação, à qual se refere José Afonso da Silva (2014, p. 4 ), surge a partir do “[...] fato de que do princ pio da supremacia da constitui o resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as de grau superior [...]”.

Assim, tecnicamente, se as normas inferiores (como as leis ordinárias, decretos e resoluções) forem incompatíveis verticalmente com a Constituição, manifesta-se a inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público sob dois aspectos: o formal ou o material (SILVA, 2014).

O controle formal está relacionado à técnica, sendo um controle estritamente jurídico, pois, no entendimento de aulo Bona ides (2012, p. 08) possibilita “[...] examinar se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituição, se houve correta observância das formas estatuídas, se a regra normativa não fere uma competência deferida constitucionalmente a um dos poderes [...]”.

Desta forma, o controle formal refere-se apenas aos vícios de procedimento na criação da lei ou do ato normativo, seja pela violação de regra de legitimidade, pressupostos, elaboração ou configuração final da norma (MENDES, 2012). Trata-se de controle cujo ob eti o se firma na “[...] obser ncia da regularidade na reparti o das compet ncias ou para estabelecer nos sistemas federativos o equilíbrio constitucional dos poderes [...]”. (BONAVIDES, 2012, p. 309). Como exemplo de uma inconstitucionalidade formal, pode-se mencionar uma emenda constitucional aprovada sem, contudo, respeitar o quórum especial necessário de três quintos dos votos em cada Casa do Congresso Nacional, como determina o parágrafo 2º do artigo 60 da CRFB/88 (BRASIL, 1988).

Enquanto o controle formal se preocupa com a inconstitucionalidade na forma dos atos normativos ou das leis, a inconstitucionalidade material, também chamada de vício material, diz respeito à falta de adequação da matéria regulamentada pela norma aos preceitos ou princípios constitucionais. Para fins exemplificativos, toma-se como hipótese a edição de uma lei estabelecendo a prisão perpétua: por mais que houvesse respeito às regras procedimentais de elaboração desta espécie normativa, há defeito no seu conteúdo, pois afronta o disposto na alínea b, inciso XLVII, artigo 5º, da CRFB/88, que proíbe a criação deste tipo de pena (DANTAS, 2015).

No tocante à mencionada inconstitucionalidade por omissão, esta se caracteriza pela ausência da prática do ato legislativo ou administrativo para que o direito abarcado na norma constitucional possa produzir todos os efeitos pretendidos pelo constituinte. Sem estes atos normativos infraconstitucionais, a aplicabilidade das normas constitucionais que não forem autoexecutáveis fica defasada, como é o caso do exercício do direito de greve dos servidores públicos, previsto no inciso VII, artigo 37, da CRFB/88 (DANTAS, 2015; SILVA, 2014).

Ainda no que diz respeito à inconstitucionalidade por omissão, cabe destacar que, embora seja possível ao Poder Judiciário reconhecer a lacuna deixada pelo Legislativo ou pelo Executivo, as consequências da decretação de tal inconstitucionalidade limitam-se a cientificar o Poder competente, no caso do Legislativo, para adoção das providências necessárias como dispõe o parágrafo 2º do artigo 103 da CRFB/88, uma vez que devem ser respeitados o princípio da separação dos Poderes e a discricionariedade do legislador (SILVA, 2014).

3.1.1 Formas de controle

Diante do reconhecimento da rigidez e da força vinculante da Constituição, surge o controle de constitucionalidade com o objetivo de assegurar a sua supremacia no ordenamento jurídico em face das demais espécies normativas, podendo ser exercido mediante os seguintes parâmetros: quanto ao momento do controle, preventivamente ou repressivamente (sucessivamente); quanto ao órgão (quem realiza o controle), de forma política, jurisdicional ou mista; quanto ao modo ou à forma de controle, de maneira principal ou incidental (MENDES, 2012).

No que tange ao momento do controle de constitucionalidade, o controle preventivo é exercido, como regra geral, em período anterior à formação da espécie normativa, ao passo que o controle repressivo só é aplicado após a introdução da norma no ordenamento jurídico. Então, o controle preventivo visa evitar a entrada da norma inconstitucional na legislação de um país, podendo ser estabelecido dentro do próprio órgão legiferante; enquanto o controle repressivo, exercido pelo Poder Judiciário, tem por objeto uma norma já introduzida no ordenamento jurídico, mas cuja aplicabilidade se quer afastar (SIMÃO, 2014).

Em se tratando do órgão que realiza o controle de constitucionalidade, destaca-se o modelo político ao qual, de acordo com aulo Roberto Gou a Medina (2012, p. 75), “[...] corresponde o controle e ercido por órg os do oder Legislati o ou por órg o especial cu os membros s o escol idos, em con unto, pelo Legislati o e pelo ecuti o, deles n o sendo e igida, necessariamente, forma o ur dica.” Complementa Gilmar Ferreira Mendes (2012, p. 1097), neste sentido, que “[...] o eto oposto pelo ecuti o a pro eto de lei, com fundamento em inconstitucionalidade da proposição legislativa, configura típico exemplo de controle de constitucionalidade pol tico (CF, art. 66, § 1º)”.

O controle jurisdicional realizado por um órgão do Poder Judiciário, na opinião de Paulo Bonavides (2012), melhor se adéqua com a natureza das Constituições rígidas, uma vez que sua introdução no ordenamento jurídico sustenta o Estado de direito por meio da garantia da liberdade humana, guarda e proteção de alguns valores liberais considerados inabdicáveis pelas sociedades livres, tornando-se técnica de controle harmônica quando utilizada no interesse do cidadão. Assim, tal controle é efetivado pelo Judiciário por meio de dois modelos básicos: o controle concentrado (também chamado de controle fechado, abstrato, objetivo ou por via de ação) e o controle difuso (conhecido como aberto, concreto, subjetivo ou pela via de exceção) (BONAVIDES, 2012; DANTAS, 2015; SIMÃO, 2014).

O sistema de controle de constitucionalidade misto ou híbrido, pelo qual tanto o controle político quanto o controle judicial (ou jurisdicional) são aplicados, é o adotado pelo Brasil para realizar a fiscalização das normas infraconstitucionais; pois assim, de acordo com Paulo Roberto de Figueiredo Dantas (2015), o constituinte pátrio garante a plena e eficaz supremacia da Constituição Federal.

No que diz respeito ao modo, como já apontado, a inconstitucionalidade pode ser verificada de duas formas: de maneira principal, a partir da via de ação, pela qual se analisa a norma em seu contexto hipotético, utilizando-se as ações do controle concentrado; ou pela via incidental, cuja característica marcante é o fato de a declaração de inconstitucionalidade da norma não ser o objeto principal do processo, mas sua apreciação é essencial para o deslinde da causa em concreto, sendo analisada no controle difuso como incidente da ação (CHIMENTI, et al., 2008).