Considerando que o processo de alteração, por si só, é algo bastante delicado para o ordenamento jurídico, porque pode gerar instabilidade não só constitucional, mas até institucional, deve-se ter em mente que, em situação de crise – na qual, possível, provável e frequentemente, se demanda uma alteração imediata –, o risco de este processo causar graves danos à ordem estabelecida é alto, haja vista que a crise, seja ela política, econômica, financeira, social ou de outro caráter, por si só, já caracteriza algum tipo de instabilidade estatal.
Vejamos a crise financeira global, por exemplo, que trouxe vários desastres e dificuldades sem precedentes. Em muitos casos, os Estados consideraram que as normas presentes na Constituição não se aplicavam às situações de anormalidade instauradas pela referida crise, justificando-se assim, entre outras coisas, uma mudança, ainda que informal, da norma constitucional, conforme a nova interpretação considerada.
Nessa linha, muito se discutiu sobre a possibilidade de se considerar a crise financeira como realidade fática de um estado de excepcionalidade instituído fortuitamente ou por força maior, e assim a considerar como motivo para a decretação de estado de emergência financeira com fins de se aplicar eventuais e oportunas medidas de austeridade, as quais, contudo, não ferissem as normas que temporariamente estivessem suspensas pela decretação do estado de exceção.199
199 Nesse sentido, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, em respeitável artigo, já nos idos da década de 1990, informa que, na experiência de diversos países pelo mundo, durante o século XX, vê-se situações de decretação
Ocorre que na maioria dos Estados, o texto constitucional não permite a decretação do estado excepcional de emergência financeira, embora possam permitir outras excepcionalidades estatais, pois, é comum, por exemplo, a previsão de estado de sítio ou de estado de defesa, mas não há previsão constitucional em determinadas cartas constituintes que possibilite a medida por razões econômico-financeiras.
Assim, na legislação Brasileira, a possibilidade de se decretar o estado de exceção está disciplinada no artigo 136 da Constituição federal, o qual afirma que o Presidente da República poderá decretar o estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.200 No mesmo sentido, a Constituição portuguesa dispõe que o estado de emergência poderá ser decretado se houver “agressão efectiva ou iminente por força estrangeira, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de ordem pública”, conforme dispõe o n.º 3 do artigo 19.201
Note-se que as disposições constitucionais acima mencionadas não estabelecem de forma expressa a questão econômica como motivo para a decretação do estado de emergência, razão por que alguns constitucionalistas portugueses, como JORGE REIS NOVAIS, desconsideram
a proclamação do estado de emergência por motivo de crise econômica.202 Outros defendem que a crise financeira, seja ela ou não constituidora de um estado permanente de crise, é uma condição extraordinária, que, por se prolongar no tempo, não apresenta o caráter provisório necessário para a decretação do estado de exceção.203
de emergência ou de estado de necessidade por motivos econômicos decorrentes de guerras (especialmente a I e a II Guerra Mundial). Assim, por exemplo, o autor cita que alguns países, como a Grã-Bretanha, a Alemanha, a Áustria, a Itália e até a Suíça e a França e, inclusive, os Estados Unidos da América ampliaram as faculdades, seja em maior ou menor grau, dos respectivos poderes executivos, os quais poderiam diretamente, via de regra, tomar medidas de caráter econômico-financeiro como a regulação de importações, manufaturas, armazenamentos e atividades de mineração; a distribuição, compra e venda de bens como alimentos, combustíveis e outros; a fixação de preços mínimos para bens de primeira necessidade; a tomada de gerenciamento de indústrias e outras instituições pertencentes a setores estratégicos da economia; etc. Os Estados Unidos, com o New Deal na década de 1930, tomou medidas contra a depressão econômica consideradas pelo respeitável jurista como a “mais ousada” tentativa de intervenção estatal, uma vez que concedeu-se ao executivo poderes tamanhos que foram, por isso, fortemente questionados em sede de controle constitucionalidade. (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, A disciplina constitucional das crises econômico-financeiras, in, Revista de Informação Legislativa, a. 27, n.º 108, out./dez., Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal, 1990, pp. 33-48, pesquisável em:
http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/175810.)
200 Constituição da República Federativa do Brasil (1988), Diário. 201 Constituição da República Portuguesa (1976), Diário.
202 JORGE REIS NOVAIS, Em defesa, passim.
203 XENOPHON CONTIADES /ALKMENE FOTIADOU, On resilience of constitutions, What makes constitutions resistant to external shocks?, in, Journal of International Constitutional Law, vol. 9, issue 1, Viena, mar. 7, 2015, pp. 3-26, pesquisável em: http://ssrn.com/abstract=2603164.
Não obstante, como exemplo de alguns Estados onde existe essa previsão, há a Nicarágua, cuja Constituição declara, em seu artigo 185, a competência do presidente da república no conselho de ministros para decretar o estado de emergência sobre todo ou sobre parte do país por tempo determinável e renovável com a suspensão de direitos e garantias, quando assim demande a segurança social, as condições econômicas ou eventual catástrofe nacional204; e também a Venezuela, cuja Constituição afirma, no seu artigo 337, que o estado de exceção poderá ser decretado em circunstâncias que atrapalhem a ordem pública social, econômica, política, natural ou orgânica e que afetem a sério a segurança da nação.205
Como em Portugal não é permitido expressa e literalmente que o Estado de exceção possa ser decretado em caso de crise financeira, alguns constitucionalistas206 consideram que a possibilidade de instauração de um estado de emergência neste caso não procede, já que, dentre outros argumentos, os requisitos da temporariedade e da legalidade, os quais são essenciais, não estariam presentes.
Por outro lado, opositores a essa ideia, como MANOEL GONÇALVES FERREIRA
FILHO,207 defendem que a decretação do estado de exceção por motivo financeiro não é
novidade histórica, pois acontecera na experiência de diversos países pelo mundo por motivos econômicos que decorreram de guerras, e, além disso, favoreceria a segurança jurídica, no sentido de que não põe em risco a estabilidade jurídica de determinado país.
Para isto, argumenta-se que, por consequenciar condições gravíssimas, a crise financeira também necessita de algumas medidas extraordinárias, que poderiam ir de encontro dos direitos estabelecidos ou garantidos pelas normas vigentes, mas que, por serem o único meio de se alcançar novamente o estado de normalidade, deveriam ser efetivadas pelo poder público e, por isso, serem disciplinadas, tal como ocorreria sob a égide instituto-excepcional.
204 Assim dispõe o artigo 185 da Constituição da Nicarágua em seu vernáculo: “Suspensión de derechos y garantias. [título] El Presidente de la República en Consejo de Ministros podrá decretar para la totalidad o parte del territorio nacional y por tempo determinado y prorrogable, la suspensión de derechos y garantías cuando así lo demande la seguridad de la nación, las condiciones económicas o en caso de catástrofe nacional. La ley de Emergencia regulará sus modalidades.” (Constitución Política de la Nicarágua (1987), La Gaceta, n.º 5, Ciudad de
Managua-Nicarágua, 09. enero, 1987, pesquisável em:
http://www.poderjudicial.gob.ni/pjupload/archivos/documentos/LA_CONSTITUCION_POLITICA_Y_SUS_RE FORMAS(3).pdf.)
205“[…] Capítulo II De los Estados de Excepción [título] Artículo 337. El Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, podrá decretar los estados de excepción. Se califican expresamente como tales las circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico, que afecten gravemente la seguridad de la Nación […] Artículo 338. […] Podrá decretarse el estado de emergencia económica cuando se susciten circunstancias económicas extraordinarias que afecten gravemente la vida económica de la Nación. Su duración será de hasta sesenta días, prorrogable por un plazo igual […].” (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), Gaceta Oficial, n.º 36.860, Caracas-Venezuela, 30 dic. 1999, pesquisável em:
http://www4.cne.gob.ve/web/normativa_electoral/constitucion/indice.php.) 206 JORGE REIS NOVAIS, Em defesa, passim.
Dado isso, um contexto excepcional e oficializado seria conveniente, porque, ao se estabelecer medidas que suspendem ou restrinjam certos direitos protegidos pelo ordenamento sem qualquer justificativa ou regulação que limite a atuação do poder público, poder-se-ia ocasionar uma instabilidade ainda maior.
Não obstante, esses argumentos tem apelos mais sociais que jurídicos, pois visam à finalidade de se enfrentar os problemas do contexto crítico instaurado. Afinal, a decretação do estado de exceção econômico, sob a perspectiva jurídica, seria uma situação contrária ao Estado de direito que não a prevê, já que possibilita a suspensão direitos e garantias constitucionais em prol do Estado.
De tudo, portanto, tendo em vista os riscos da decretação de estado de exceção econômico, a doutrina majoritária considera que a medida mais eficaz para superar o estado de crise seria a aplicação das normas constitucionais, principalmente no que diz respeito às limitações do poder de reformar e à proteção dos direitos fundamentais, mesmo que, na maioria das vezes, o que se observa seja a violação dos dispositivos constitucionais e dos direitos fundamentais em um contexto que não se legaliza a medida mutacional através da decretação de estado de exceção, para se preservar a supremacia da Constituição.
Nessa perspectiva, nos últimos anos, a maioria dos países sentiram os efeitos da crise financeira, em cujo cenário observou-se uma preterição dos direitos fundamentais, no sentido de que vários direitos incorporados ao sistema jurídicos foram reduzidos e/ou extintos. Inclusive os direitos fundamentais sociais, por dependerem da disponibilidade de recursos, foram os direitos mais afetados pelas limitações orçamentárias.
De fato, torna-se mais difícil garantir bem estar social e estado de normalidade, que preservam a dignidade humana e são protegidos por uma Constituição estável, quando se limita ou se suprime direitos condicionantes deste bem estar e essenciais à dignidade, isto é, quando se instaura faticamente, em decorrência de dada crise, um retrocesso social no que diz respeito a um núcleo mínimo de alguns direitos que se deveria cumprir.
É por isso que, diante de tal dificuldade, os Estados tem buscado por meio de mudanças constitucionais – seja formalmente, através de revisões, reformas ou ajustes, e/ou mudanças constitucionais; seja informalmente, através de interpretações legislativas, administrativas e judiciais – a estabilidade social pretendida em tempos de crise.208 Neste caso,
208 XENOPHON CONTIADES / ALKMENE FOTIADOU, Constitutional adaptability, bouncing back after the financial crisis, in, World Congress of Constitutional Law [of the International Association of Constitutional Law- IACL], IXth, June 16-20, 2014, Oslo, minuta para o workshop n.º 12: Constitutions and financial Crisis, apresentado em: 18 jun., 2014, pesquisável em: http://www.jus.uio.no/english/research/news-and- events/events/conferences/2014/wccl-cmdc/wccl/papers/ws12/w12-contiades&fotiadou%20.pdf.
as alterações constitucionais apresentam-se como uma opção para possivelmente superar o momento de crise vivenciado, embora se exija a devida observância dos limites estabelecidos na Carta Magna para garantir a resiliência constitucional necessária.
Mesmo com essas mudanças, espera-se do Estado uma atitude que permita a restauração da situação anterior, isto visando sempre o menor impacto, já que este é inevitável. Daí sugerir sempre a aplicação do princípio da proporcionalidade e do mínimo existencial em todos os atos estatais de mutação, que tem potencialidade de restringir ou suprimir direitos.
Isso não significa que se pretenda firmar a ideia da proibição absoluta da limitação de certos direitos em situações de crise, mas a decisão pela suspensão dos direitos fundamentais deve ser pautada em uma avaliação racional e proporcional, de modo que os mecanismos usados em face da instabilidade garantam que essas alterações sejam adequadas para a finalidade esperada, sob pena de se tornarem ilegítimas e inconstitucionais.
Assim, além de se esperar que o Estado se baseie na observância das normas constitucionais, é necessário que o Judiciário, por ser mais ativo nesses momentos de crise, principalmente com relação às demandas pelos direitos sociais; como saúde, educação, alimentação e moradia; use os princípios da proporcionalidade e da separação dos poderes em para garantir o equilíbrio e a segurança aos cidadãos, lançando mão até, se necessário for, do mecanismo de mutação constitucional.