3.2 Tipos de poder constituinte
3.2.1 Poder constituinte originário
O poder constituinte originário, de natureza essencialmente política, corresponde à possibilidade de elaborar e colocar em vigência uma Constituição em sua globalidade. A doutrina moderna o conceitua como poder inicial55, que estabelece uma nova ordem jurídica, de modo que a ordem jurídica precedente não vigora no novo ordenamento jurídico
54 JOÃO LUSTOSA CANTARELLI, O poder, pp. 85-101.
55 Para J.JGOMES CANOTILHO “não existe, antes dele [o poder constituinte], nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídica-política dotada de autoridade suprema)”. (J.J.GOMES CANOTILHO, Direito, 6.ª ed., p. 94.)
instaurado.56 Além de inicial, esse poder pode ser caracterizado como autônomo57, incondicionado58 e permanente.59
Como poder original, extraordinário e autônomo60, o poder constituinte tem a capacidade de sustentar ou extinguir uma Constituição, a qual dita as normas fundamentais para a organização e funcionamento do Estado, após um processo de reforma pacífico ou revolucionário.
Insta salientar que, pela doutrina majoritária, o poder constituinte originário não se esgota quando da conclusão da Constituição. Para NATHALIA MASSON61, ele permanece com o
povo, porém em situação “hibernação”, de modo que a qualquer momento poderá ser ativado, se necessário a ruptura com a ordem estabelecida surgir.
PEDRO LENZA acrescenta que, além do poder constituinte ser inicial, autônomo e
incondicionado juridicamente, ele também é ilimitado62 e soberano na tomada de suas decisões.63 Esclarece ainda que, do ponto de vista jurídico, nem mesmo o direito natural ou o direito suprapositivo é capaz de limitar a atuação do poder constituinte originário.
Note-se que essa afirmativa parece nos remeter a uma ideia de que o poder constituinte originário é absoluto e arbitrário. Ocorre que “o fático, o critério justo, o tempo em que se vive, a interdependência dos povos, o sentido comum e o pragmático, os costumes, os
56 PEDRO LENZA, Direito constitucional esquematizado, 19.ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2015, passim.
57 Nesse sentido J.J.GOMES CANOTILHO, em sua obra, assevera que o poder constituinte tem a capacidade de definir o conteúdo, a estruturação, e os termos que serão estabelecidos na nova Constituição, assim disse: “a ele e só a ele compete decidir se, como e quando, deve «dar-se» uma Constituição à Nação”. (J.J.GOMES CANOTILHO, Direito, 6.ª ed., p. 94.)
58 Não se submete a qualquer regra ou procedimento fixado anteriormente. O poder constituinte atua livremente, sem qualquer obrigação de observar o ordenamento jurídico que o antecede.
59 MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, O poder constituinte, 5.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 13-14. 60 O poder constituinte originário é extraordinário, por não ser um poder do Estado que opera regularmente, mas apenas nos momentos de crise, os quais exigem uma nova ordem constitucional, e autônomo, por ser um poder que opera baseado em um direito válido que emana da vontade do povo, a qual se manifesta organicamente em forma democrática. (HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ,Poder constituyente, reforma de la constitución y control jurisdiccional de constitucionalidad, in, Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n.° 36, enero-junio, 2017, pp. 327-349, Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p. 329, pesquisável em: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones- constitucionales/article/viewFile/10868/12955.)
61 NATHALIA MASSON, Manual, p. 110.
62 O Poder Constituinte Originário é ilimitado, por não se submeter ao regramento posto pelo direito precedente. Esse poder tem uma ampla liberdade na sua atuação. (NATHALIA MASSON, Manual, p. 110.)
63 PEDRO LENZA, Direito, 19.ª ed., passim. / Seguindo o mesmo entendimento, J. J.GOMES CANOTILHO caracterizou o poder constituinte, na teoria de SIEYÉS, como poder inicial, autónomo e omnipotente. (J.J.GOMES
ideais e as crenças, as forças resistentes que cumprem a função de contrapoderes, moderam e neutralizam o mais entusiasmado ímpeto revolucionário”.64
Deste modo, tem-se que o objetivo fundamental e jurídico desse poder inaugural é a criação de um novo Estado, que, além de estruturado, deve basear-se nos padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais presentes na consciência jurídica geral da comunidade, considerando que correspondem à “vontade do povo”.65
3.2.1.1 Classificação do poder constituinte originário
Alguns doutrinadores, para facilitar o estudo sobre o poder constituinte originário e identificar os diferentes momentos e as distintas vertentes de manifestação deste poder, classificam-no da seguinte maneira:
c) quanto ao momento de manifestação: fundacional; ou pós-fundacional. d) quanto às dimensões: material; ou formal.
64 KILDARE GONÇALVES CARVALHO. Direito, 17.ª ed., p. 236. / Nesse sentido, parte da doutrina entende que, embora inexistam regras positivas que subjuguem a força construtora, acredita-se que existam valores extrajurídicos que, por condicionarem seu exercício, acabam por limitá-lo. Dessa forma declaram que o movimento originário é ilimitado somente no que se refere a ditames jurídicos. (J.J.GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e teoria, 7.ª ed., p. 81.) / Para HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, o poder constituinte originário não é um poder ilimitado, pois esse deve respeitar os princípios imperativos do Direito Internacional, o qual o Estado está vinculado, e os direitos fundamentais do indivíduo. (HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ,Poder, p. 328.)
65 Para o renomado autor JORGE MIRANDA existem 3 (três) ordens passíveis de limites, os quais podem ser, portanto: transcendentes, imanentes e heterônimos. Os limites transcendentes são os que advêm dos imperativos de direito natural e dos valores éticos superiores, os quais impedem de suprimir ou reduzir os direitos fundamentais diretamente ligados à noção de dignidade da pessoa humana. Já os limites imanentes referem-se à soberania e à forma de Estado, de modo que o poder constituinte está limitado a sua origem e finalidade. Por fim, os limites heterônimos são decorrentes da conjugação do Estado com outros ordenamentos jurídicos. Referem-se estes a regras, obrigações e princípios provenientes do Direito internacional. (JORGE MIRANDA, Manual de direito constitucional, t. II, 3.ª ed., Coimbra: Coimbra, 1996, p. 107.)
3.2.1.1.1 Poder constituinte originário quanto ao momento de manifestação
Entende-se que o poder constituinte originário pode ser intitulado como fundacional e pós-fundacional.
A ideia de fundacional nos remete à questão histórica, de modo que o poder constituinte, neste caso, produz a primeira Constituição de um Estado, isto é, ocorre quando houver a criação ou fundação da estrutura do Estado através da Constituição.
Por outro lado, o momento pós-fundacional é aquele que modifica, através de uma nova Constituição, uma ordem estatal já existente, reordenando esta. Essa manifestação, portanto, está presente na elaboração de todas as constituições subsequentes à primeira, seja de maneira revolucionária (golpe de Estado ou insurreição) ou a partir de uma transição constitucional (transição pacífica).
3.2.1.1.2 Poder constituinte originário quanto às dimensões
Quanto à dimensão, o poder originário poderá ser considerado material ou formal. O poder constituinte material precede ao poder constituinte formal, delimitando os valores que serão observados pela Constituição. NATHALIA MASSON, parafraseando KILDARE
GONÇALVES CARVALHO, explica de forma clara que o poder originário em sua dimensão material “traduz-se como o conjunto de forças político-sociais, geradoras da mudança institucional, que explicitam a ideia de direito e produzem o conteúdo de uma nova Constituição”66. Tal materialidade corresponde ao lado substancial do poder constituinte originário e aponta o que ontologicamente são normas de status constitucional.
Já o poder constituinte em dimensão formal é aquele que manifesta a criação em si e, neste caso, é, portanto, a efetivação da ideia de Direito Constitucional construída pelo poder constituinte material. Tal formalidade constitui-se pela criação ou atribuição de valor constitucional à normas constituídas, através da “roupagem” desse status. Para JORGE
66 KILDARE GONÇALVES CARVALHO, Direito Constitucional: teoria do estado e da constituição, Direito Constitucional Positivo, 15.ª ed., rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 265. Apud NATHALIA
MIRANDA67, o poder constituinte formal é o nascimento e a formalização de certa ideia ou regime, que assegura estabilidade e garante permanência e supremacia hierárquica ou sistemática ao princípio normativo inerente à Constituição material.
Deste modo, pode-se dizer que enquanto o poder constituinte material apresenta o que é constitucional, o poder constituinte formal atribui a forma constitucional ao seu objeto para o acrescentar ao conjunto normativo.
3.2.1.2 Formas de expressão do poder constituinte originário
A forma de expressão do Poder Constituinte originário não está prefixada, porém, parte da doutrina, através de uma análise histórica das constituições de diversos países, aponta duas formas básicas de expressão do poder constituinte originário, a qual pode se dar, pois, mediante assembleia nacional constituinte (forma adotada pelas constituições subsequentes à primeira) e mediante movimento revolucionário ou outorga (forma adotada pela primeira Constituição de um novo país, como a primeira forma de expressão).
Basicamente a diferença entre as duas formas de expressão está no próprio conceito delas, pois o movimento revolucionário, como modo de estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder, diferencia-se do modo de estabelecimento por meio da assembleia nacional constituinte, porque este, ao contrário, nasce da deliberação da representação popular para estabelecer o texto organizatório e limitativo de poder.