EVOLUÇÃO HISTÓRICA

3.1.1. A NÍVEL INTERNACIONAL

O estatuto da criança enquanto sujeito de direito, titular de direitos humanos, fundados na sua inalienável e inviolável dignidade – tem origem histórica recente, situando-se o movimento codificador para protecção dos direitos da criança, em meados do século XX, período do pós-guerra, integrado num movimento mais amplo de reconhecimento dos direitos humanos fundados na dignidade da pessoa humana. Neste contexto, salientam-se os seguintes instrumentos:

1924 – Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança; 1948 - Declaração Universal dos Direitos do Homem;

1950 - Convenção Europeia dos Direitos e Liberdades Fundamentais do Homem – (Convenção Europeia dos Direitos do Homem);

1959 - Declaração dos Direitos da Criança.

A Convenção Sobre os Direitos das Crianças (1989), neste guia designada por CSDC, elaborada pelas Nações Unidas, reconhece a criança na sua qualidade de sujeito participativo, interveniente no seu próprio processo de crescimento,

mediante o reconhecimento do direito de audição e participação nos processos

que lhe dizem respeito.

• A CSDC enuncia um vasto conjunto de direitos fundamentais, incluindo

não só direitos civis e políticos mas, também, direitos económicos, sociais e culturais.

• A CSDC obriga os Estados a assumir que têm deveres relativos ao

reconhecimento e efectivação dos direitos da criança ali declarados, sem

“CRIANÇA” - TODO O SER HUMANO COM MENOS DE 18 ANOS –

Art. 1.º da Convenção sobre os Direitos da Criança

As declarações internacionais apenas emitem princípios orientadores para a defesa dos Direitos do Homem e das Crianças, e as convenções são vinculativas para os Estados partes que as ratificam.

Declaração Universal dos Direitos do Homem

Declaração dos Direitos da Criança Convenção Europeia sobre os Direitos do Homem

Convenção Europeia sobre os Direitos do Homem (outro link)

direitos da Criança que possam figurar na legislação do Estado ou no direito internacional em vigor nesse Estado.

• Está estruturada em quatro pilares principais, em sintonia com os demais

direitos das crianças: O Superior Interesse da Criança; O direito a expressar livremente a sua opinião e de ver a mesma ser considerada nas decisões que lhe digam respeito; A não discriminação e o direito à sobrevivência e desenvolvimento integral de acordo com as suas características específicas de ser em desenvolvimento.

• Ratificada por Portugal, em Setembro de 1990, a CSDC entrou em vigor na

ordem jurídica portuguesa em 21 de Outubro do ano de 1990. Foi até hoje a convenção mais ratificada em todo o mundo.

• A CSDC é do maior relevo e a análise dos seus artigos contribui para a interiorização aprofundada do nosso sistema de protecção à infância e juventude fundado no reconhecimento da criança como sujeito de direito.

Da enumeração dos vários artigos em que se desdobra a CSDC, destaca-se como inovador e em síntese:

• A imperatividade de que qualquer intervenção seja sempre efectuada tendo em conta o Superior Interesse da Criança nomeadamente nas suas várias

fases de desenvolvimento – art. 3.º e art. 6.º;

• O Direito da criança à audição, participação e à expressão livre da sua

opinião sobre as questões que lhe respeitem e a que as mesmas sejam tidas em consideração, tendo em conta a sua idade e maturidade – art. 12.º e art. 13.º.

3.1.2. A NÍVEL NACIONAL

Consonante com a introdução das disposições constantes dos instrumentos internacionais no ordenamento jurídico Português e com as disposições da Constituição da República Portuguesa, neste guia designada por CRP, o sistema de

protecção à infância e juventude, em Portugal, tem sofrido profundas alterações, deslocando-se de um modelo de intervenção “proteccionista” no qual todas as

crianças em perigo moral, desamparadas e delinquentes carecem de protecção, para um modelo “educativo”.

CSDC

1. Por contraposição com a Declaração dos Direitos da Criança, a Convenção não é apenas uma declaração de princípios, obriga os Estados enquanto instrumento jurídico com força obrigatória, cabendo-lhes adequar as normas internas aos princípios inscritos na CSDC. 2. O conhecimento dos instrumentos

jurídicos relacionados com o reconhecimento deste direito impõe-se a todos como um dever de cidadania esclarecida, reforçada para aqueles que, por força das suas funções, têm mais responsabilidade na promoção e defesa dos direitos da criança.

Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança

José Manuel Santos Pais refere que o art. 12.º não estabelece propriamente um direito à autodeterminação da criança, mas sim o envolvimento desta no processo de tomada de decisão, devendo esse envolvimento ser progressivo, de acordo com a crescente capacidade da criança para tomar decisões, ou nelas participar. A Convenção não estabelece qualquer idade para as crianças expressarem os seus pontos de vista, dependendo esta audição do seu nível de maturidade. Acresce ainda que este direito a ser ouvido, também não implica que a opinião da criança venha a ser aceite, mas tão somente de que essa opinião seja levada em consideração.

As normas de carácter internacional e comunitário, lato senso, vigoram na Ordem Jurídica Interna após serem regularmente ratificadas ou aprovadas, passando a vincular e a obrigar o Estado ao seu cumprimento.

Art. 8.º da Constituição da República Portuguesa

3.1.2.1. LEI DE PROTECÇÃO À INFÂNCIA DE 27 DE MAIO DE 1911

Criam-se pela primeira vez em Portugal os Tribunais de Menores, designados como Tutorias de Infância, cuja definição se transcreve: “Um Tribunal colectivo especial, essencialmente de equidade, que se destina a defender ou proteger as crianças em perigo moral, desamparadas ou delinquentes, sob a divisa: educação

e trabalho”. As Tutorias de Infância eram Tribunais colectivos, compostos por um juiz de carreira, que presidia e por dois “juízes adjuntos”, dos quais um deveria ser médico e outro professor. Exerciam um carácter “preventivo”, actuando sobre

os jovens com percurso delinquente, mas também sobre aqueles que estavam em sério risco (moral) de enveredaram pela via da delinquência.

3.1.2.2. ORGANIZAÇÃO TUTELAR DE MENORES

A intervenção do Tribunal passa a ser estruturada em nome da protecção e a “bem dos menores”, com base num processo extremamente simplificado e informal, tendo sido acentuada a vertente relativa à delinquência.

O direito de audição é exercido de forma rudimentar e é inibido o direito à constituição de advogado.

No final da década de setenta o modelo de intervenção, no qual o “modelo de protecção”, assenta num poder quase ilimitado do estado, encapuzado pelo dever de educar e cuja intervenção feita em nome do “interesse do menor”, é colocada em crise.

Redirecciona-se a intervenção para uma nova concepção de “interesse superior da criança”, assente nos seus direitos e princípios universais condensados na “Convenção Universal dos Direitos das Crianças”.

Ainda assim, a versão de 1978 da Organização Tutelar de Menores, neste guia designada por OTM, mantém inalterados os princípios anteriores, com escassa

produção de prova a ser feita pelas crianças e jovens e pelos seus pais; a sua não representação por advogado, excepto na fase de recurso, a não audição às crianças; um processo extremamente simplificado, conduzido por um juiz, no qual avultam as medidas de carácter institucional; o tratamento comum de crianças delinquentes e de crianças carecidas de protecção e a manutenção indeterminada das medidas, as quais cessam apenas quando o juiz lhes ponha termo ou por a criança se mostrar socialmente readaptada ou quando perfaça os dezoito anos.

Lei de Protecção à Infância de 27 de Maio de 1911

Decreto-Lei n.º 44288, de 20 de Abril de 1962 alterado pelo Decreto-Lei 47727, de 23 de Maio de 1967 – Organização Tutelar de Menores e revisto Decreto- Lei 314/78, de 27 de Outubro

Decreto-Lei n.º 44288, de 20 de Abril de 1962 alterado pelo Decreto-Lei 47727, de 23 de Maio de 1967 – Organização Tutelar de Menores e revisto Decreto- Lei 314/78, de 27 de Outubro (outro link) OTM

3.1.2.3. DECRETO-LEI 189/91 DE 17 DE MAIO

O Decreto-Lei n.º 189/91, de 17 de Maio, cria as designadas “Comissões de Protecção de Menores”.

As Comissões de Protecção de Menores são a expressão do direito da Criança à Comunidade, devidamente organizada e funcionando em articulação, com vista à

sua protecção, expresso na CSDC.

Não obstante a tomada de consciência da imperativa necessidade de promover a ruptura com o sistema anterior, este diploma mantém-se ancorado ao Decreto- lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, e aos princípios e às medidas que a enformam, acabando por não constituir ainda a mudança desejável.

As medidas a serem aplicadas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 189/91, de 17 de Maio são as já previstas na OTM, art.18.º e art.19.º.

Reconhece-se o direito da criança a expressar a sua vontade e a ser ouvida e que as suas declarações relevem para efeitos de aplicação das medidas.

Por outro lado, as Comissões de Protecção de Menores passam a poder aplicar medidas de promoção e protecção, com autonomia e independência, mediante

instauração de um processo de natureza administrativa e sem a chancela de uma autoridade judicial, desde que os pais, representantes legais ou detentores da guarda de facto prestem o seu consentimento para a intervenção e concordem com a aplicação da medida.

3.1.2.4. LEI DE PROTECÇÃO DE CRIANÇAS E JOVENS EM PERIGO

A Lei de Protecção de Crianças de Crianças e Jovens em Perigo, neste guia designado por LPCJP, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de Setembro, com as

alterações introduzidas pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, entrou em vigor em

1 de Janeiro de 2001.

A LPCJP insere-se num processo de reforma e resulta do debate entre o chamado modelo de “justiça”, em que se privilegia a defesa da sociedade e o respeito dos

direitos, liberdades e garantias das crianças e o modelo de “protecção”, em que

se privilegia a intervenção do Estado na defesa do interesse da criança sem que

formalmente lhe esteja reconhecido o direito ao contraditório.

1. Reconhecem-se as virtualidades da intervenção da comunidade na protecção de crianças em perigo. 2. Representa um esforço no

sentido de promover respostas diferenciadas para as crianças vítimas e para as crianças com percursos delinquentes.

Art. 18.º e art. 19.º da OTM

Art. 18.º e art. 19.º da OTM (outro link) Art. 11.º do Decreto-Lei 189/91

Principais características da intervenção

• Assente na premissa de que a intervenção estadual relativamente às crianças infractoras não pode ser a mesma que se adequa às situações de crianças em risco ou em perigo.

• A intervenção do Estado só é “legitima” quando a criança esteja numa situação de perigo e já não de risco;

• É reconhecido o direito de audição e participação à criança, pais, representantes legais ou detentores da guarda de facto da criança, nos moldes consignados no diploma; • A promoção e protecção dos

direitos da criança tem por base uma intervenção consentida, no caso das CPCJ, reconhecendo-se a família enquanto entidade central no desenvolvimento da criança; • A intervenção é efectuada

por equipas multidisciplinares compostas por pessoas que representam a comunidade local; • A avaliação diagnóstica é efectuada

com base no modelo ecológico.

3.1.2.5. LEI TUTELAR EDUCATIVA

A Lei Tutelar Educativa, neste guia designada por LTE, aprovada pelo Lei 166/99, de 14 de Setembro entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2001, constitui, conjuntamente, com a LPCJP, a ruptura definitiva com o anterior modelo de intervenção.

Principais características da intervenção

• O Estado intervém somente nos casos em que a criança com idade entre os 12-16 anos, pratique ofensa, de forma intolerável, de bens jurídicos essenciais,

por isso qualificada como crime pela lei penal;

• Responsabilização da criança em relação ao seu papel na sociedade, na sua educação e não na punição, ou na retribuição pela prática do facto ilícito; • As medidas responsabilizantes (medidas tutelares educativas) visam a

educação da crianças para o direito e a sua inserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade.

3.2. PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA INTERVENÇÃO NO SISTEMA DE