USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL COMUM POR UM DOS

BENS

Quando a sociedade conjugal é rompida pela separação judicial ou pelo divórcio, e ficar pendente a partilha do patrimônio comum do casal, permanece num estado jurídico sui

generis denominado “mancomunhão” ou patrimônio de mão comum. A mancomunhão nada

mais é do que a continuidade da copropriedade dos bens pertencentes aos cônjuges/companheiros, mesmo depois do divórcio, da separação judicial ou de fato, por falta da realização da partilha, conforme Dias (2010, p. 324-325):

Depois da separação judicial, de fato ou mesmo do divórcio, sem a realização da partilha, os bens permanecem em estado de mancomunhão, expressão corrente na doutrina, que, no entanto, não dispõe de previsão legal. De qualquer sorte, quer dizer que os bens pertencem a ambos os cônjuges ou companheiros em ‘mão comum’. Desse modo, a mancomunhão surge da postergação da partilha dos bens do casal, que deixa para realizá-la em momento futuro. Caracteriza-se como a situação jurídica relativa à propriedade dos bens dos cônjuges/companheiros, pela qual os patrimônios pertencem a eles de forma igual, sem qualquer distinção ou divisão ou preferência. Considera-se, em regra, que o casal não pode alienar ou gravar seus direitos, antes da partilha, tendo em vista que o direito à propriedade e posse é indivisível. Contudo, pode-se dizer que não há direito individual, não havendo distinção ou hierarquia entre os cônjuges/companheiros para exercer direitos sobre os bens, isto é, o direito é exercício de forma igual e idêntica. Para Dias, (2009, p. 180):

A doutrina chama de mancomunhão o estado de indivisão patrimonial decorrente do regime de bens. Tal orientação leva boa parte da jurisprudência a negar à separação de fato e à separação judicial a possibilidade de romper o regime de bens, o que só ocorreria com a ultimação da partilha. Esta posição pode levar a injustiças enormes, pois, estando o casal separado, a posse de fato dos bens por um deles sem se impor a ele qualquer dever pelo uso, gera injustificável locupletamento.

Nota-se que, o regime de mancomunhão possui características peculiares sobre os bens existentes do casal. Destaca-se que, em algumas vezes, o fim da sociedade conjugal se dá antes da lavratura de escritura pública ou decisão judicial. No caso de ocorrer a separação de fato do casal, sem condições de conviver e permanecer sob o mesmo teto, um dos cônjuges/companheiros é obrigado a deixar sua residência, mesmo sendo o único bem imóvel que possui, enquanto o outro permanece residindo no local. Contudo, o cônjuge/companheiro que sai não perde o direito sobre o imóvel, continuando com a mancomunhão. Todavia, o cônjuge/companheiro que ficar responsável por administrar o patrimônio do casal tem o dever

de prestar contas em relação aos bens e direitos durante o estado de mancomunhão, no período entre a separação e a efetivação da partilha de bens. (DIAS, 2009).

Nessa perspectiva, a 4ª turma do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) julgou procedente o pedido de prestação de contas ao cônjuge que se encontrava ainda sob a administração dos bens comum do casal ainda não partilhado. De acordo com o relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, mesmo após 17 anos de separação de fato do casal, não há notícia nos autos da patilha formal dos bens, sendo evidente que o patrimônio permanece em estado de mancomunhão. “Isso porque, uma vez cessada a afeição e confiança entre os cônjuges, aquele titular de bens ou negócios administrados pelo outro tem o legítimo interesse ao pleno conhecimento da forma como são conduzidos, não se revelando necessária a demonstração de qualquer irregularidade, prejuízo ou crédito em detrimento do gestor.” (BRASIL, 2017, p. 01).

Dessa forma, constata-se que não há necessidade de demonstração de qualquer irregularidade para a prestação de contas na mancomunhão, pois o cônjuge responsável por administrar o patrimônio do casal tem o dever de prestar contas independentemente do cometimento de irregularidades na gerência dos bens. Isso ocorre até o momento em que os cônjuges/companheiros decidem realizar a partilha dos bens e consequentemente extingue-se o estado mancomunhão entre o casal. (MIRANDA, 2001).

Assim, na mancomunhão os bens não pertencem aos cônjuges em metades ideais, frente a meação, o que impede que um dos cônjuges venda o bem sob alegação de parte ideal, isto é, não se pode identificar o quantum pertencente a cada um dos cônjuges, sem que haja expressa definição, ou seja, integram ao patrimônio na sua totalidade, sendo ambos proprietários de forma igualitária, possuindo os mesmos direitos sobre os bens. Nesse sentido, Miranda (2001, p. 230) afirma que: “Integram um patrimônio, ou seja, um complexo de relações jurídicas, contendo ativos e passivos. Disso decorre a distinção em relação ao condomínio, em que há a possibilidade de disposição de parte ideal da coisa”.

Vale a pena lembrar que a mancomunhão ocorre, sobre os bens imóveis adquiridos na constância do casamento, apenas nos regimes de comunhão universal de bens e comunhão parcial. No entanto, a comunhão se explica na medida em que há presunção do casal em adquirir o imóvel com o esforço conjunto, mesmo que seja pago com recursos exclusivos de um só dos cônjuges. Já nos regimes de separação convencional e participação final nos aquestos, cada cônjuge é responsável pelos seus bens, não havendo o estado de

mancomunhão. Somente após a realização da partilha dos bens, o patrimônio será dividido em 50% (cinquenta por cento) para cada cônjuge/companheiro ou qualquer outra fração, isto é, o regime da mancomunhão deixa de existir e dá vez ao estado de condomínio, podendo alienar ou gravar sua fração ideal.

Dessa forma, a mancomunhão é situação incidente ou eventual, pois decorre das condições diversas da vontade dos cônjuges/companheiros, isto é, não é convencional, não sucede da manifestação de vontade desses, mas de situações especiais verificadas na dissolução da sociedade conjugal.

No entanto, a mancomunhão não se encontra especificada em lei, porém é reconhecida pela a doutrina e a jurisprudência; confundindo-se, por vezes, com o condomínio, porém, existe diferença entre os dois institutos jurídicos, dada a natureza real que podem causar com o patrimônio do casal, sob a luz dos diferentes regimes.

Segundo Carvalho (2009, p. 211-212), mancomunhão e condomínio são institutos distintos, como explica:

Os bens não partilhados após a separação ou divórcio, pertencem ao casal, semelhante ao que ocorre com a herança, entretanto, nenhum deles pode alienar ou gravar seus direitos na comunhão antes da partilha, sendo ineficaz a cessão, posto que o direito à propriedade e posse é indivisível, ficando os bens numa situação que a doutrina denomina de estado de mancomunhão. Não raras vezes, entretanto, quando os bens estão identificados na ação de separação ou divórcio, são partilhados na fração ideal de 50% (cinquenta por cento) para cada um, em razão da meação, importa em estado de condomínio entre o casal e não mais estado de mancomunhão. Tratando-se de condomínio, pode qualquer um dos cônjuges alienar ou gravar seus direitos, observando a preferência do outro, podendo ainda requerer a extinção por ação de divisão ou alienação judicial, não se cogitando a nova partilha e dispensando a abertura de inventário.

Para Dias (2009, p. 180), a mancomunhão distingue-se do condomínio, no qual o poder de disposição sobre a coisa está nas mãos de vários sujeitos simultaneamente:

Tal distingue-se do condomínio: situação em que o poder de disposição sobre a coisa está nas mãos de vários sujeitos simultaneamente. Esta possibilidade não existe na comunhão entre cônjuges, conviventes e herdeiros. Nenhum deles pode alienar ou gravar a respectiva parte indivisa (CC 1.314) e só pode exigir sua divisão (CC 1.320) depois da partilha.

No estado condominial, há sempre uma proporção nas partes dos condôminos, mesmo que o bem seja indivisível, conforme preconiza o artigo 1.315 do Código Civil: “O condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar os ônus a que estiver sujeita. Parágrafo único. Presumem-se iguais as partes ideais dos condôminos.” (BRASIL, 2002). No condomínio, há uma divisão

proporcional do quinhão dos condôminos, isto é, no condomínio o bem pertence a mais de uma pessoa, que, por sua vez, possui sobre o bem o direito a uma parte.

Em relação ao condomínio, pode-se citar um exemplo prático de condomínio no caso dos cônjuges casados pelo regime de separação convencional de bens e juntos compram uma casa. No entanto, para se tornar público esse negócio jurídico, o casal se direciona ao registro de imóveis competente, juntamente com a escritura pública de compra e venda, sendo este o documento hábil para efetivar o registro na matrícula do imóvel, na qual constará como proprietários os dois cônjuges, com especificidade quanto ao tamanho da propriedade de cada consorte, na medida do esforço de cada um na compra, ou seja, se cada um arcou com metade, cada um é dono de 50% do imóvel. Em decorrência do regime de bens escolhido pelo casal, cada um é responsável pela administração e gerência dos bens particulares. (FARIAS, 2014; ROSENVALD, 2014).

Observa-se que é plenamente possível o casal escolher o regime de bens e adquirir juntos um ou vários bens, fazendo constar na matrícula do imóvel o registro do condomínio, no qual cada cônjuge tem o conhecimento da porcentagem exata da titularidade, desde a compra do imóvel. Sobre o tema Farias e Rosenvald (2014, p. 597), assinalam que:

No condomínio tradicional não há elisão do princípio da exclusividade proprietária, eis que, em atenção ao estado de indivisão, cada um dos proprietários detém fração ideal do todo. Fala-se em uma pluralidade de sujeitos (proprietários) em um dos polos da relação jurídica. Assim, as mesmas pessoas são donas de cada parte e do todo ao

mesmo tempo. Nessa senda, se A, B e C recebem um imóvel de D, em herança e

condomínio, cada um daqueles poderá defender, ainda que isoladamente, o todo, em face de terceiros, pouco importando o fato de cada uma apenas titularizar 33,3% (trinta e três, vírgula três por cento) do bem.

Neste contexto, o condomínio é uma situação jurídica em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo bem e sobre ele detém os mesmos direitos e deveres, ou seja, essas pessoas serão proprietárias em partes (frações) ou de um todo (integral) do patrimônio. A vista disso, vale ressaltar que os bens adquiridos em condomínio pelos cônjuges/companheiros não podem ser objeto de partilha, cuja finalidade é, exatamente, estabelecer o condomínio, sendo que as próprias partes não têm interesse de agir com ação de partilha de bens em condomínio. Portanto, se o casal adquire bens conjuntamente em condomínio, deverá, os cônjuges/companheiros, afirmar na ação de dissolução conjugal, que não há bens a partilhar. Neste caso, é necessário requerer a extinção de condomínio, que poderá ser proposta tanto na via judicial quanto extrajudicial, tendo em vista que, cada um é proprietário de uma fração já materializada no cartório de registro de imóveis, ou seja, encontra-se registrado na matrícula do imóvel, constando como proprietários os cônjuges. (FARIAS, 2014; ROSENVALD, 2014).

Nesse sentido, no voto publicado em 20 de outubro de 2017, a Ministra Nancy Andrighi, no Recurso Especial nº 1.3875.272-SP, entendeu-se que havendo separação ou divórcio e sendo possível a identificação inequívoca dos bens antes da partilha, cessado restará o estado de mancomunhão existente enquanto perdura o casamento, passando o bem ao estado de condomínio. (BRASIL, 2017). Dessa forma, aplicam-se as regras do artigo 1.319 do Código Civil/2002, como segue: “Cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.” (BRASIL, 2002).

Assim, verifica-se que em relação ao bem adquirido em condomínio pelo casal, pode ser alienada ou negociada a parte ideal que pertence a cada cônjuge/companheiro, respeitado o direito de preferência, o que não ocorre na mancomunhão, em que o bem é indivisível, até a realização da respectiva partilha.

4.3 POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO PELO USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL