LALESKA AVILA FLORES
INDENIZAÇÃO PELO USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL POR UM DOS CÔNJUGES
Tubarão 2020
INDENIZAÇÃO PELO USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL POR UM DOS CÔNJUGES
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientadora: Professora Terezinha Damian Antonio, Msc
Tubarão 2020
Dedico este trabalho, primeiramente, а Deus, autor do meu destino; aos meus pais e minha filha que, com muito amor, não mediram esforços para que eu chegasse até esta etapa.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por sempre me encher de bênçãos e permitir que eu chegasse até esta etapa.
Aos meus pais, Sandra Regina e João Carlos, e, aos meus irmãos, Cauê e Hiago, por cuidarem tão bem da minha filha Eloah, enquanto estive ausente para me dedicar inteiramente aos estudos e, também, pelo incentivo, educação e compreensão, fundamentais para que eu mantivesse o foco e o equilíbrio.
À minha orientadora, professora Terezinha Damian Antônio, pela paciência, atenção e dedicação aplicada para a construção desta monografia.
Aos meus amigos Júnior e Amanda, meu sincero agradecimento, por me ajudarem durante toda a minha vida acadêmica, especialmente na conclusão deste trabalho.
Aos demais amigos, que fizeram parte da minha formação e tornaram a vida mais leve e doce.
Por fim, agradeço também àqueles que, direta ou indiretamente, contribuíram para o meu crescimento pessoal e profissional.
“A verdadeira família é aquela unida pelo espírito e não pelo sangue”. (Luis Gasparetto)
RESUMO
OBJETIVO: Analisar a possibilidade de indenização pelo uso exclusivo do imóvel por um dos
cônjuges enquanto não foi realizada a partilha dos bens no caso de separação conjugal.
MÉTODO: Para atingir este objetivo utilizou-se, quanto ao nível, a pesquisa exploratória,
quanto à abordagem, a pesquisa qualitativa e no que refere ao procedimento para a coleta dos dados, a pesquisa é bibliográfica e documental. RESULTADOS: A família é considerada um elemento essencial na estrutura da sociedade e à formação da identidade de cada indivíduo. Passou por diversas transformações até chegar a sua atual realidade. O estabelecimento do regime de bens está relacionado ao compromisso declarado pelos cônjuges/companheiros, pelos quais decidem compartilhar a vida em comum, pois serve não somente para administrar os bens do casal, mas também para definir a partilha em caso de dissolução da sociedade conjugal.
CONCLUSÃO: Decorrente da dissolução da sociedade conjugal, até que ocorra a partilha dos
bens, há possibilidade de um dos cônjuges/companheiros passar a usar exclusivamente o imóvel do casal, enquanto o outro buscará outro local para a sua residência. Nesse sentido, verifica-se que há divergência quanto aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, em relação à possibilidade ou não de indenização pelo uso exclusivo de imóvel comum por um dos cônjuges/companheiros antes da partilha de bens. Todavia, o fato gerador da indenização é a posse exclusiva do bem por um dos cônjuges/companheiros, pouco importando se o exercício do direito de propriedade é comum, exclusivo, de mancomunhão ou em condomínio.
ABSTRACT
OBJECTIVE: To analyze the possibility of indemnification for the exclusive use of the
property by one of the spouses while the property was not shared in the case of marital separation. METHOD: In order to achieve this objective, exploratory research is used, in terms of approach, qualitative research and regarding the procedure for data collection, the research is bibliographic and documentary. RESULTS: The family is considered an essential element in the structure of society and formation of the identity in each individual and it went through several transformations until reaching its current reality. The establishment of the property regime is related to the commitment declared by the spouses / partners, for which they decide to share the life in common, since it serves not only to manage the couple's assets, but also to define the sharing in case of dissolution of the conjugal society. CONCLUSION: As a result of the dissolution of the conjugal partnership, until the property is shared, there is a possibility that one of the spouses / partners will use the couple's property exclusively, while the other will seek another place for their residence. Therefore, it appears that there is disagreement in the doctrinal and jurisprudential understandings, regarding the possibility or not of indemnification for the exclusive use of common property by one of the spouses / partners before the sharing of assets. However, the cause of the indemnification is the exclusive possession of the property by one of the spouses / partners, regardless of whether the practice of the right to property is common, exclusive, commonwealth or co-ownership.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 6
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 6
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 8
1.3 HIPÓTESE ... 9
1.4 DEFINIÇÃO DO CONCEITO OPERACIONAL ... 9
1.5 JUSTIFICATIVA ... 9
1.6 OBJETIVOS... 10
1.6.1 Geral ... 11
1.6.2 Específicos ... 11
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 11
1.8 ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS... 12
2 ASPECTOS DESTACADOS SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA ... 13
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA... 13
2.2 FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA ... 17
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA ... 21
3 REGIME DE BENS E DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL ... 26
3.1 REGIME DE BENS ... 26
3.2 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL ... 31
3.3 EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL ... 37
4 INDENIZAÇÃO PELO USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL COMUM POR UM DOS CÔNJUGES/COMPANHEIROS ... 41
4.1 PARTILHA DE BENS NA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL ... 41
4.2 USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL COMUM POR UM DOS CÔNJUGES/COMPANHEIROS ANTES DA FORMALIZAÇÃO DA PARTILHA DE BENS... ... 44
4.3 POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO PELO USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL COMUM POR UM DOS CÔNJUGES/COMPANHEIROS ANTES DA PARTILHA DE BENS ... 48
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico possui como tema analisar a possibilidade de indenização pelo uso exclusivo de imóvel por um dos cônjuges enquanto não foi realizada a partilha dos bens no caso de separação conjugal.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
De acordo com a Constituição Federal/1988 (art. 226): “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” (BRASIL, 1988). Essa disposição legal representa avanço significativo em relação à legislação anterior, pois descreve os instrumentos jurídicos para sua garantia. Entretanto, a família deve ser entendida como o núcleo no qual o ser humano é capaz de desenvolver todas as suas potencialidades individuais.
Por isso, o Direito de família vem evoluindo no sentido de promover a harmonização e a igualdade entre homens e mulheres, de modo a se evitar tratamento que favoreça um em detrimento do outro na sociedade conjugal, conforme estabelece a Constituição Federal (art. 226, §5º), como segue: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. (BRASIL, 1988). No mesmo sentido, o Código Civil/2002 (art. 1.511) informa que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” (BRASIL, 2002).
Destaca-se que, por muitos anos, o casamento foi considerado uma união indissolúvel. Entretanto, a partir da Lei nº 6.515/1977, a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal passou a ser possível através da separação judicial e do divórcio, instituindo-se uma nova ordem no Direito de família. (BRASIL, 1977). A Constituição Federal/1988 (art. 226, §6º) define, ainda, que: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.” (BRASIL, 1988). Ademais, o Código Civil (art. 1.571, I a V) estabelece que a sociedade conjugal pode ser dissolvida pela morte de um dos cônjuges ou pela nulidade ou anulação do casamento. (BRASIL, 2002).
Contudo, somente em caso de divórcio ou morte de um dos cônjuges dissolve-se a sociedade e o vínculo conjugal, autorizando-se novo casamento, o que não se dá com a
separação judicial, a nulidade ou a anulação, que, nesse caso, não constituem fatores de dissolução. Nas palavras de Diniz (2008, p. 282/283): “A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo, impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias, pois o vínculo matrimonial, se válido, só termina com a morte de um deles ou com o divórcio.” Considerando que a convivência familiar promove a união, tanto de aspectos afetivos quanto econômicos, é indispensável que o casal escolha um regime de bens para administrar as questões patrimoniais da vida a dois, que passará a valer a partir do casamento ou da união estável.
O regime da comunhão parcial é o regime legal que dispensa a existência de pacto antenupcial –, são os bens adquiridos na constância do casamento que compõem o patrimônio em comum do casal. O regime da comunhão universal de bens, por outro lado, tem a característica de tornar comum todos os bens, independente de terem sido adquiridos antes ou após o matrimônio. O regime da separação de bens, por sua vez, estabelece uma completa separação do patrimônio dos cônjuges, que exercerão individual e exclusivamente a administração de seus bens, podendo alienar livremente esses móveis ou imóveis. Por fim, no regime da participação final nos aquestos, os bens que cada cônjuge possuía antes do casamento continuam em sua propriedade privada, assim como os que são adquiridos durante, e com a morte de um dos cônjuges, partilham-se os aquestos, ou seja, os bens adquiridos entre eles na constância do casamento.
A escolha do regime de bens, dentre os previstos na legislação civilista (comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, separação total de bens e participação final nos aquestos), serve para regulamentar a gestão dos bens durante o casamento, bem como para definir a partilha de bens em caso de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Observa-se, conforme assegura Carvalho (2010, não paginado), que a condição dos bens do casal,
[..] enquanto perdurar o casamento, é substantivado como mancomunhão, que se caracteriza como a situação jurídica da propriedade dos bens em relação ao casal, que somente se extingue com a dissolução deste, o que atualmente se dá através de sentença judicial de separação ou divórcio ou mesmo através da escritura pública lavrada em cartório, nos casos permitidos em lei.
Ocorre que o fim do matrimônio muitas vezes acontece antes da lavratura da escritura ou da prolação da sentença judicial. A ação de dissolução da sociedade conjugal busca a tutela jurisdicional através do devido processo legal e a dissolução ocorre baseada na legislação em busca do poder Judiciário para a resolução do conflito existente. Convencido de que o casal quer se separar, o magistrado homologará o acordo que deverá ser anotado no registro civil, e havendo bem imóveis, deverá ser encaminhado ao ofício de registro de imóveis competente,
onde deverá ser apresentada a partilha por divórcio/separação, para que seja averbada sentença homologatória da separação judicial, partilhando todos os bens existentes do casal. (CARVALHO, 2010). Ainda de acordo com Carvalho (2010, não paginado):
[..] para aquele que se viu obrigado a deixar o lar pode ocorrer de se ver sem destino, implicando muitas vezes na necessidade de alugar um imóvel ou mesmo hospedar-se em hotéis, ou casa de amigos e/ou parentes, enquanto aquele imóvel com o qual colaborou de modo fundamental para aquisição, encontra-se ocupado unicamente pela outra parte, sem qualquer contrapartida pelo uso exclusivo”.
Nesse sentido, há divergência na doutrina e na jurisprudência a respeito da possibilidade de indenização pelo uso exclusivo do bem por um dos cônjuges enquanto não se resolveu a partilha dos bens do casal, de acordo com o regime de bens adotado. Para mais, Dias (2007, p. 296), entende que mesmo antes da separação judicial e independente da ação da partilha, é possível o pagamento pelo uso exclusivo de bem comum pelo cônjuge que está ocupando o imóvel em favor do outro, sob pena de enriquecimento ilícito.
Já o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, firmou entendimento reconhecendo que o cônjuge privado do uso do imóvel comum só teria direito a uma remuneração após a deliberação da partilha. Nesse caso, antes da partilha os bens do casal permaneceriam em estado de mancomunhão, situação jurídica em que os comunheiros são proprietários de um todo indiviso, que somente se desfaria com a partilha. (PARANÁ, 2008).
Em outro norte, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o estado de mancomunhão cessa com a decretação do divórcio, independentemente da deliberação da partilha de bens, transformando-se em condomínio, disciplinado pelas disposições do Direito Civil, segundo as quais seria possível o pagamento de indenização pelo uso exclusivo do bem por um dos cônjuges ao outro privado desse uso. (BRASIL, 2011).
Partindo desses pressupostos, tal tema se mostra controverso na doutrina e na jurisprudência, encontrando-se dificuldades em adotar um entendimento uniformizado, o que requer estudo no sentido de se analisar qual seria a melhor alternativa para o caso.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Há possibilidade de indenização pelo uso exclusivo de imóvel por um dos cônjuges enquanto não realizada a partilha dos bens no caso de separação conjugal?
1.3 HIPÓTESE
Independentemente de expressa deliberação da partilha dos bens do casal, a mais recente decisão do Superior Tribunal de Justiça determinou pela efetiva possibilidade de indenização na forma de aluguel ao cônjuge que, após a separação, fica privado pelo outro, pelo uso do imóvel.
1.4 DEFINIÇÃO DO CONCEITO OPERACIONAL
Para esclarecer o tema do presente estudo monográfico, destacam-se os seguintes conceitos operacionais:
Indenização pelo uso exclusivo de imóvel por um dos cônjuges: Trata-se de
reparação financeira que um dos consortes deve pagar ao outro pelo uso individual de determinada casa ou apartamento pertencente ao casal, enquanto não for realizada a partilha dos bens em caso de dissolução da sociedade conjugal.
Partilha de bens no caso de separação conjugal: Trata-se da divisão do patrimônio
entre os consortes, que se dá mediante sentença judicial, homologada pelo juiz de direito e encaminhada ao registro de imóveis competente, no caso de rompimento da sociedade entre os cônjuges ou companheiros.
1.5 JUSTIFICATIVA
O despertar para o tema ocorreu ao tomar conhecimento do teor da decisão proferida pela 3° Turma do Superior Tribunal de Justiça, que passou a reconhecer a fixação de quantia a título de indenização pelo uso exclusivo do bem, ainda que pendente a partilha, sob pena de enriquecimento sem causa daquele que continuou a residir no imóvel, desde que seja possível a identificação inequívoca dos bens e do quinhão de cada ex-cônjuge antes da partilha. (BRASIL, 2017).
Este estudo é importante para as famílias e para a sociedade porque trata de mais uma fonte de pesquisa e conhecimento acerca do assunto, principalmente, no que esclarece sobre os
efeitos jurídicos decorrentes da dissolução conjugal, quer por separação ou divórcio, como também em relação ao momento que cessa o estado de comunhão de bens, de modo a levar ao conhecimento dos leitores os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre as hipóteses em que ainda não se concretiza a partilha do patrimônio, o que pode ou não dar o direito aos ex-cônjuges de exigir um do outro, a título de indenização, a parcela correspondente à metade da renda de um aluguel presumido, se houver a posse, uso e fruição exclusiva do imóvel por um deles.
Assim, justifica-se a realização deste trabalho porque permite discussão acerca da possibilidade de, considerando o interesse de resguardar os direitos e garantias dos bens do casal, ser reconhecida a indenização pelo uso exclusivo de imóvel por um dos cônjuges. Outrossim, a relevância do assunto também decorre da procedência do pedido nesse caso, o que pode acarretar aumento significativo de ações pleiteando esse tipo de indenização na forma de aluguel.
Ainda, o trabalho é relevante para o meio acadêmico e profissional, porque possibilita conhecer os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do assunto, o que também representa mais uma questão a ser estudada, ante os novos direitos de família, especialmente, considerando-se as novas percepções acerca do núcleo familiar e do crescente reconhecimento dos efeitos jurídicos da dissolução da sociedade conjugal.
Afora isso, justifica-se o estudo, visto que concilia dois entendimentos e é nisto que consistirá a diferença da pesquisa: o trabalho poderá verificar quais os fundamentos e argumentos utilizados pela jurisprudência. Ademais, aborda, por um novo viés, assunto de extrema importância social, analisando a aplicabilidade da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, com objetivo de retratar a efetividade da aplicação de indenização pelo o uso exclusivo do imóvel por um dos cônjuges.
Deste modo, levando em consideração o tema em apreço, evidencia-se nova visão de ampliar o entendimento do dispositivo em face, principalmente, dos interesses que versam sobre bens imóveis a partir da dissolução da sociedade conjugal, sobretudo, a importância de seus direitos e deveres exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Por tudo isso, justifica-se a realização deste estudo.
1.6.1 Geral
Analisar a possibilidade de indenização pelo uso exclusivo do imóvel por um dos cônjuges enquanto não foi realizada a partilha dos bens no caso de separação conjugal.
1.6.2 Específicos
Identificar os princípios constitucionais do Direito de Família.
Mostrar a evolução histórica do conceito de família e suas formas de constituição. Discorrer sobre os regimes de bens.
Destacar as formas de dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Caracterizar a partilha de bens no fim da relação conjugal.
Discutir sobre a possibilidade de indenização pelo uso comum de imóvel por um dos cônjuges antes da partilha de bens.
1.7 DELINEAMENTO DA PESQUISA
Quanto ao nível, a pesquisa é exploratória, tendo em vista que acarreta uma maior familiaridade com o estudo. Segundo Köche (1997, p. 126, apud LEONEL MOTTA, 2011, p. 101), é caracterizada por “desencadear um processo de investigação que identifique a natureza do fenômeno e aponte as características essenciais das variáveis que se quer estudar”.
Quanto à abordagem, considerando a análise de palavras, narrativas, percepções acerca do tema e o seu caráter subjetivo, trata-se de qualitativa. Enquanto na pesquisa quantitativa a análise é dedutiva porque trabalha com totalidades, com um universo populacional ou com um subconjunto representativo da população (amostra), a pesquisa qualitativa analisa as percepções de poucos sujeitos envolvidos no processo, sem a preocupação com a totalidade dos sujeitos envolvidos naquela situação ou realidade pesquisada. (LEONEL; MOTTA, 2011).
Ademais, quanto aos instrumentos e procedimentos utilizados para a coleta de dados, classifica-se a pesquisa como bibliográfica, vez que, para chegar à essência da questão,
utilizou-se a análise de diversas teorias como doutrinas, artigos científicos, manuais, enciclopédias e outras obras; e, também, como documental, cuja busca se deu em documentos jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais e Estaduais, a fim de observar os posicionamentos acerca do problema proposto.
Quanto aos procedimentos utilizados para a análise de dados, por se tratar de pesquisa qualitativa, utilizou-se o processo de análise de conteúdo, tendo em vista que a pesquisa buscou interpretar textos, comparando-os com trabalhos similares, ampliando a visão do conhecimento teórico. Ademais, forte característica deste procedimento é a análise de informações coletadas em documentos, com o objetivo de formular um raciocínio, o que será observado no futuro trabalho de conclusão de curso.
1.8 ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
A presente pesquisa foi dividida em cinco capítulos.
O primeiro capítulo trata da introdução, do qual aborda acerca do tema, do problema de pesquisa, da definição dos conceitos operacionais, da justificativa e dos objetivos.
O segundo capítulo apresenta os aspectos destacados sobre o direito de família. O terceiro capítulo mostra algumas questões patrimoniais afetas à sociedade conjugal. O quarto capítulo aborda a indenização pelo uso de imóvel comum por um dos cônjuges. No final, apresenta-se a conclusão e as referências.
2 ASPECTOS DESTACADOS SOBRE O DIREITO DE FAMÍLIA
Neste capítulo examinar-se-á, em um primeiro momento, os aspectos sobre o direito de família, demonstrando-se a evolução história do conceito, as formas de constituição e os princípios constitucionais que regem esse instituto.
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE FAMÍLIA
O termo “família” advém da expressão latina “famulus”, significa “escravo doméstico” e designava os escravos que trabalhavam de forma legalizada na agricultura familiar das tribos ladinas, situadas onde hoje se localiza a Itália. (MIRANDA, 2001, p. 57-58).
A família é considerada um elemento essencial na estrutura da sociedade e à formação da identidade de cada indivíduo, unidos pelo vínculo sanguíneo ou por afinidade, na qual permaneceram ligadas durante toda sua existência. É através da família que se adquire personalidade e caráter. Nesse seguimento, Pereira (2011, p. 170) afirma que: “Numa definição sociológica, [...] a família compreende uma determinada categoria de relações sociais reconhecidas, portanto, institucionais”. Dentro deste conceito, a família não deve necessariamente coincidir com uma definição estritamente jurídica. Quem pretende focalizar os aspectos éticos sociais da família, não pode perder de vista que a multiplicidade e variedade de fatores não consentem fixar um modelo social uniforme.
Para Commaille (1997, p. 25), a família,
[é] a instituição jurídica e social resultante das justas núpcias [...]. Abrange necessariamente os cônjuges, mas para sua configuração não é essencial a existência de prole. Com as núpcias, inaugura-se a sociedade conjugal, na qual se identificam três vínculos; o vínculo conjugal, que une os cônjuges; o vínculo de parentesco, que une os integrantes da sociedade, descendendo um do outro, ou que, sem descenderem um do outro, estão ligados a um tronco comum; e o vínculo de afinidade, estabelecido entre um cônjuge e os parentes do outro.
Como explica Gonçalves (2009, p. 10): “a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social”. Alargou-se assim, o conceito de família, entendido de diversas formas pela doutrina, ou seja, houve uma ampliação do conceito família, a qual o Estado passou a proteger, conforme preceitua o artigo 226 da Constituição Federal de 1988: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” (BRASIL,1988).
Ao longo da história, surgiram diversos modelos de família, desde a Roma antiga até os tempos atuais, e, com o passar dos séculos, a família vem sofrendo drásticas alterações em sua composição, sendo imprescindível que o Direito evolua da mesma forma, sucedendo um amparo jurídico ao processo de evolução da família.
No Direito Romano, entendia-se como conceito de família, aqueles que tivessem sob poder do mesmo chefe, conhecido como “paterfamilia”, pois possuía um poder absoluto sob as mulheres e seus filhos. O homem, sendo o chefe familiar, era responsável pela economia, política e religião do grupo, até mesmo possuía autoridade e diretos sobre a vida e a morte de todos que faziam parte do núcleo familiar. Nas palavras de Pereira (1997, p. 31):
O pater seria simultaneamente chefe político, sacerdote e juiz do lar, comandando e oficiando o culto dos deuses doméstico e distribuindo justiça. Exerceria ainda o extremo direito de vida e morte dos filhos, podendo impor-lhes penas corporais, vender-lhes e tirar-lhes a vida. Enquanto isso a mulher viveria totalmente subordinada à vontade do varão e nunca adquiriria autonomia, pois a sua única transição seria de filha à esposa, sem alteração nenhuma de fato na sua capacidade, não possuindo direitos próprios perpetuamente, por toda sua vida, podendo ser repudiada por ato unilateral do marido.
Evidente, desse modo, que a mulher era subordinada ao homem e não possuía direitos próprios. Após a morte do varão o poder do lar não era transferido à mulher, mesmo sendo a matriarca, para quem era vedado o poder de chefiar o núcleo familiar, visto que esse papel era exclusivamente do varão, e, na falta dele era nomeado um primogênito para comandar e gerenciar o grupo. Ao passar dos anos, a mulher e os filhos foram conquistando seu lugar na sociedade. Com isso, o poder absoluto do varão foi perdendo sua força, dando mais autonomia para a mulher, que passou a administrar sua própria entidade familiar. Segundo Melo (2013, p. 9):
A família no Direito Romano, basicamente se estruturava na família patriarcal, em que o pai tinha o poder de vida e de morte sobre os seus filhos, inclusive. Em tal estrutura, o filho primogênito ficava com todo o direito na sucessão. Ademais, se pensava na família em sua perpetuidade, em que a regra era sua constituição para sempre, não havendo que se cogitar no desfazimento da união conjugal.
Na Idade média, quando o Cristianismo ganhou força e passou a ser reconhecido como religião, o conceito de família era exclusivamente voltado à igreja Católica. Nessa época, a família era vista como aquela constituída somente através do casamento, que tinha status de sacramento, por meio do qual o homem e a mulher se relacionavam para ter filhos somente após o matrimônio. Nesse sentido, conceitua Diniz (2008. p. 50):
A instituição do casamento era dividida em confarreatio, o casamento de caráter religioso, restrito à classe patrícia, caracterizado por uma cerimônia de oferenda de pão aos deuses; coemptio, reservada à plebe, celebrado mediante a venda fictícia, do pai para o marido, do poder sobre a mulher; e o usos, em que o marido adquiria a
mulher pela posse, isto é, vida em comum no ínterim de um ano. Os pressupostos para o casamento romano eram a coabitação e o chamado affectio maritalis, este último consistente na manifestação expressa dos nubentes de viverem como marido e mulher. Ao findar qualquer um desses pressupostos, extinguia-se o casamento, valorizando-se o afeto entre os cônjuges. Não obstante a importância do afeto na relação matrimonial, o modelo romano de família mantinha a estrutura de poder despótico, “concentrados sob a pátria potestas do ascendente comum vivo mais velho”. O poder do patriarca era dividido empater familias, o chefe da família natural, o qual exercia seu poder sobre os seus descendentes não emancipados, sua esposa e com as mulheres casadas com seus descendentes.
Além disso a igreja católica considerava a virgindade como sagrada, porém, reconhecia que seus fiéis tinham que produzir a prole e, com isso, passou a defender o casamento, uma vez que somente através dele seria possível constituir a família.
A partir do século XIX, após a Revolução Francesa e Industrial, iniciou-se um novo modelo de família contemporânea, representando grande evolução histórica. Sobre esta época Fachin (1999, p. 11) afirma ser: “[..] inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a família nuclear da sociedade industrial contemporânea, intima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais”.
No Brasil, a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi um marco histórico no direito de família brasileiro, isso porque, houve pela primeira vez uma verdadeira revolução jurídica igualando e tutelando a família que recentemente havia passado pela ditadura militar, dando-lhe ênfase aos princípios constitucionais que a sociedade havia conquistado, tais como dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade. Esses princípios foram movidos para a seara do direito de família, modificando o conceito de família que passou a ser considerada como uma união de amor recíproco.
Dessa forma, a entidade familiar encontra-se expressa no texto constitucional, sendo considerada a base da sociedade, conforme leciona o artigo 226, da Carta Magna, pelo qual: “A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado”, modificando completamente o paradigma, onde o Estado passa a ter uma preocupação em estruturar a sociedade adequadamente através de uma boa base familiar. (BRASIL, 1988). Nesse sentido, a entidade familiar não é constituída somente com o casamento, mas também por vínculos afetivos através da união estável entre o casal, seus filhos e relações com os ascendentes de sua prole.
Se por um lado, a Constituição Federal de 1988 provocou alterações no conceito de família no Brasil, por outro, o Código Civil de 1916, ainda vigente nessa época, tratava de maneira diversa as relações e entidades familiares, não se importando se nessas relações possuía amor ou não entres os membros do grupo, “não se coadunava com as necessidades
familiares iminentes.” (MIRANDA, 2013, p. 27). Essa situação causou resistência, por parte dos magistrados mais antigos, na observância e aplicação da Constituição Federal. Nesse sentido, cabe destacar o pensamento de Miranda (2013, p. 27):
É justamente nessa medida que se pode mencionar claramente acerca da importância da Constituição Federal para o direito privado, notadamente o Direito de Família, o qual passou a ser aplicado pelos magistrados enquanto o Código Civil de 2002 ainda estava em discussão. Não se poderia, de outra forma, colocar a família em situação de detrimento com relação a realidade social apenas porque o Código Civil de 1916, até aquele momento vigente, não se coadunava com as necessidades familiares iminentes. De fato, se observou muita resistência, por parte dos magistrados mais antigos, na observância e aplicação da Constituição Federal em detrimento ao Código Civil em determinadas matérias, mas tal situação não poderia ser de outra forma solucionada, sob pena de se aplicar um direito injusto ao caso concreto. Na verdade, a Carta Magna apenas tratou de albergar no plano jurídico, a marcante realidade sociológica das uniões informais largamente instituídas no mundo dos fatos e, paulatinamente, protegidas pela decisiva e histórica contribuição da jurisprudência. (MADALENO, 2011). Por fim, institui-se o Código Civil brasileiro, cujo texto inicial foi extremamente alterado até apresentação ao Senado. Esse novo Código, na data de sua vigência já se encontrava desgastado, pois a sociedade se encontrava em constante transformação e os novos direitos, expressos em sua redação, já haviam sido reconhecidos na Constituição Federal de 1988, não representando um avanço significativo.
Nota-se que o legislador deixou de incluir dispositivos importantes, como o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Acompanhando esta linha de entendimento, ressaltam-se os dizeres de Leite (2008, p. 112-20):
[...] a mais importante das alterações como sendo aquela que diz respeito à isonomia conjugal, abarcando que pelo casamento homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes ou companheiros, sendo responsáveis pelos encargos da família, a saber, fidelidade recíproca, a vida em comum no domicílio conjugal, a mútua assistência e o sustento, guarda e educação dos filhos, com o adendo do respeito e consideração mútuos.
E assim, o direito de família moderno vem se adaptando de acordo com as intensas transformações no desenvolvimento econômico, político, científico e social. A família é vista como um núcleo afetivo gerada por sentimentos de amor e carinho, que contraria aquela antiga concepção fundada na autoridade. “Os avanços da ciência e da tecnologia criaram expectativas sociais e novas possibilidades para o direito de família, que não tem alternativa, senão sensibilizar-se com essas novas formas de organização social.” (ALDROVANDI; SIMIONI, 2006, p. 6). Portanto, deve-se respeitar as conquistas obtidas ao logo da história e evoluir juntamente com a sociedade, promovendo a dignidade e o desenvolvimento da personalidade
de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, de modo a alcançar a felicidade plena.
A seguir, serão analisadas as formas de constituição de família, assunto de suma importância e relevância para a compreensão das diversas formas de estruturas familiares contemporâneas.
2.2 FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA
A família passou por diversas mudanças até chegar a sua atual realidade, não sendo mais reconhecida como aquela família tradicionalista composta somente pelo pai, mãe e filhos. Passou a introduzir novos valores como o afeto, sendo este, considerado um elemento primordial nas relações pós-modernas. O direito de família evoluiu de uma forma significativa no ordenamento jurídico brasileiro, em virtude das novas espécies de família que se constituíram ao longo do tempo, que vêm sendo admitidas pela Carta Magna, pela doutrina e a jurisprudência. Nesse seguimento, Tartuce (2017, p. 35) elenca suas principais modalidades:
a) Família matrimonial: decorrente do casamento. b) Família informal: decorrente da união estável.
c) Família homoafetiva: decorrente da união de pessoas do mesmo sexo, já reconhecida por nossos Tribunais Superiores, inclusive no tocante ao casamento homoafetivo.
d) Família monoparental: constituída pelo vínculo existente entre um dos genitores com seus filhos, no âmbito de especial proteção do Estado.
e) Família anaparental: decorrente “da convivência existente entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade e proposito” (...).
f) Família eudemonista: conceito que é utilizado para identificar a família pelo vínculo afetivo (...).
A família matrimonial, a união estável e a família monoparental são consideradas família constitucionais, porque estão previstas expressamente na Carta Magna. Já, outras, como a família homoafetiva, anaparental, eudemonista, são chamadas não constitucionais, pois, embora não tenham previsão legal, são admitidas pela doutrina e pela jurisprudência. (DAMIAN, 2019).
A família matrimonial é a primeira modalidade do instituto de família, é formada com base no casamento civil entre o homem e mulher, pelo qual vivem em plena comunhão de vida, igualdade e direitos. O Código Civil de 2002 (art. 1.514) define que: “o casamento se realiza
no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.” (BRASIL, 2002). O mesmo diploma, no artigo 1.566, estabelece os direitos e deveres de ambos os cônjuges, como segue:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca;
II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência;
IV – sustento, guarda e educação dos filhos;
V – respeito e consideração mútuos. (BRASIL, 2002).
Ainda, sobre o dispositivo legal reportado, vale salientar que o casamento consiste em um ato solene, celebrado por pessoas de sexos diferentes, tendo entre si um contrato especial do direito de família regulamentado pelo Estado. Contudo, diante das transformações das modalidades de família, podem-se encontrar decisões que autorizam a união de casais do mesmo sexo. Carvalho (2009, p. 4), afirma que:
[...] família matrimonial é a formada com base no casamento pelos cônjuges e prole, natural e socioafetiva. A família deixa de ser singular e passa a ser plural com sua vasta representação social-famílias matrimonializadas, uniões estáveis hétero e homoafetivas, simultâneas, pluriparentais.
Assim, a família matrimonial é uma modalidade originária e, também, a mais antiga do ordenamento jurídico brasileiro, a qual deu margem a novos arranjos de família.
A família informal ou formada pela união estável é aquela constituída por duas pessoas que convivem em um relacionamento contínuo e duradouro com o intuito de constituir uma família. Para Azevedo (2000, p. 92), a união estável é: “A convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato”. A Constituição Federal de 1988, assegurou em seu artigo 226, §3º, que: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. (BRASIL, 1988).
Carmo (2003, p. 11-12), assinala que:
Fê-lo, pois, para dar proteção e segurança jurídica a sociedade e especialmente, para as pessoas que conviviam sem ter se sujeitado previamente às formalidades do casamento, ainda que não houvesse nenhum impedimento ou ainda que lhes faltasse apenas o acionamento da vontade para tanto. Antes da promulgação da Carta de 1988, alcunhava-se de concubinos, genericamente, aqueles que coabitavam sem que casados fossem, ambos, solteiros, casados, divorciados ou viúvos.
Nesse contexto, antes do surgimento da Constituição Federal de 1988, os relacionamentos nascidos fora do casamento eram chamados de “concubinato” e após sua promulgação, este, passou a ser reconhecido também como entidade familiar.
O Código Civil de 2002 reconhece a união estável como forma de constituição de família, conforme leciona o artigo 1.723: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. (BRASIL, 2002). Nos tempos passados, para ser reconhecida a união estável era necessário um período de cinco anos de convivência com o seu companheiro. Atualmente, os tribunais pátrios não têm fixado um prazo mínimo de convivência, sendo necessário apenas que esse relacionamento seja público, contínuo e duradouro com o intuito de constituir uma família. (LÔBO, 2011).
A família monoparental é aquela constituída pelo vínculo existente entre um dos genitores com seus filhos que, por diversos motivos, decidem formar uma família sem a presença do (a) companheiro (a). Contudo, essa espécie de família possui um avanço significativo na sociedade devido, principalmente, ao crescimento dos divórcios e da independência feminina no mercado de trabalho –, quando essas mães decidem criar seus filhos sozinhas. A Constituição Federal de 1988, assegurou em seu artigo 226, § 4º, que: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.” (BRASIL, 1988). A finalidade de tal constituição familiar é a de se demarcar a titularidade do vínculo a apenas um dos pais. Na concepção de Madaleno (2013, p. 9):
Famílias monoparentais são usualmente aquelas em que um progenitor convive e é exclusivamente responsável por seus filhos biológicos ou adotivos. Tecnicamente são mencionados os núcleos monoparentais formados pelo pai ou pela mãe e seus filhos, mesmo que outro genitor esteja vivo, ou tenha falecido, ou que seja desconhecido porque a prole provenha de uma mãe solteira, sendo bastante frequente que os filhos mantenham relação com o progenitor com o qual não vivam cotidianamente, daí não haver como confundir família monoparental com lugar monoparental. Com respeito a sua origem, as famílias monoparentais podem ter diversos pontos de partida, advindas da maternidade ou paternidade biológica ou adotiva e unilateral, em função da morte de um dos genitores, a partir do divórcio, nulidade ou anulação do casamento e da ruptura de uma união estável.
Diante disso, a entidade familiar passa a ser exercida por um dos genitores, que assume a obrigação de educar seus filhos sem a presença de um parceiro afetivo.
A família homoafetiva é aquela formada por casais do mesmo sexo, seja por homens, seja por mulheres, caracterizada pelas relações de afeto e amor entre o casal, sendo que a procriação deixou de ser um fator essencial dessa base familiar. No decorrer dos tempos essas uniões foram aumentando, tornando-se mais evidentes na pós-modernidade, e com isso
ganharam força para buscar seus direitos da mesma forma que outras espécies de família. Essa relação é considerada família desde que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade, ostensibilidade e finalidade de constituição de família. Desse modo, “enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida.” (LÔBO, 2011, p. 17).
Esse tipo de família, até recentemente não era reconhecido no ordenamento jurídico brasileiro, bem como não assegurava ao parceiro qualquer direito ou garantia legítima em uma união estável tradicional. Contudo, ainda que não haja lei formal para regulamentar a matéria, o Supremo Tribunal Federal reconheceu os direitos e deveres da família homoafetiva, desde que, a relação seja duradoura e pública com a intenção de constituir seu núcleo familiar. Nesse sentido, Farias e Rosenvald (2008, p. 22), afirmam que:
Ainda que se conceitue família como uma relação interpessoal entre um homem e uma mulher, tendo por base o afeto, necessário reconhecer que há relacionamentos que, mesmo sem a diversidade de sexos, são cunhados também por um elo de afetividade. Os relacionamentos afetivos, independentemente da identificação do sexo do par – se formados por homens e mulheres, ou só por mulheres, ou só por homens – são alvos de proteção, em razão da imposição constitucional do respeito à dignidade humana. Em julgado histórico, a Suprema Corte brasileira reconheceu a união de duas pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, isso se deu através da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, pelas quais se ampliou o conceito de família, com base no princípio constitucional de igualdade e liberdade. As ações buscaram também, os direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo.
A família anaparental é aquela formada por primos, irmãos, amigos, ou seja, por pessoas ligadas (ou não) pelo vínculo sanguíneo, que decidem constituir uma família. Esta modalidade familiar não foi contemplada expressamente na Constituição, tampouco em leis infraconstitucionais, mas vem sendo reconhecida aos poucos pela jurisprudência pátria. Para Baptista (2014, p. 23), trata-se de modelo familiar constituído por:
[...] pessoas que convivem em uma mesma estrutura organizacional e psicológica visando a objetivos comuns, sem que haja a presença de alguém que ocupe a posição de ascendente. Têm-se como exemplos dois irmãos que vivem juntos ou duas amigas idosas que decidem compartilhar a vida até o dia de sua morte.
Nessa espécie de família não há entre os seus membros a finalidade econômica ou sexual, apenas convivem em uma relação de afeto, solidariedade, reciprocidade e comprometimento mútuo.
A família eudemonista é aquela decorrente do convívio entre pessoas por laços afetivos e de solidariedade mútua, que buscam atingir a felicidade individual, vivenciando um processo de independência e autonomia entre os integrantes. Nota-se então, que o eudenomista busca sua felicidade dentro de um grupo, em que cada indivíduo busca sua realização pessoal, sendo irrelevante o vínculo familiar e a finalidade para a formação desse arranjo familiar. Dias (2009, p. 54) afirma que; “nesse tipo de família, enfatiza-se o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade”, ou seja, a busca da realização pessoal.
Para Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 52), a família eudemonista tem uma função: “Enquanto base da sociedade, a família, hoje, tem a função de permitir, em uma visão filosófica-eudemonista, a cada um dos seus membros, a realização dos seus projetos pessoais de vida”. Desta feita, percebe-se que a família deixa de ser hierárquica e passa a ser democrática e solidária. Ainda, neste norte, a Constituição Federal de 1988, passou a observar o indivíduo de forma particular, conforme preconiza o artigo 226, § 8º, primeira parte, pela qual: “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram [...] (BRASIL, 1988)”.
Assim, verifica-se que a família está em constante mudança, acompanhando as transformações da sociedade, o que significa que poderão surgir outros arranjos familiares. Por isso, os princípios constitucionais têm relevância na compreensão das diversas formas de estruturas familiares contemporâneas.
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
A sociedade vive em constante transformação e está diretamente ligada ao comportamento e personalidade que cada indivíduo desenvolve, buscando uma relação social afetiva, solidária e igualitária. Por isso, o legislador, pensando na entidade familiar, criou princípios básicos expressos na Constituição Federal/1988, determinando os deveres e obrigações de cada indivíduo, solucionando os conflitos dentro do núcleo familiar. Esses princípios constituem a chave para uma boa convivência, harmoniosa e efetiva, a qual reflete um aspecto positivo na sociedade, tornando-a mais justa, fraterna e solidária.
Nessa linha, o direito de família abrange um conjunto desses princípios que são norteadores e que contribuem para deferir o ramo familiar; esses princípios são fundamentais para melhor compreensão da transformação social nas relações familiares, destacando-se que a
família é importante na formação e desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo. Constituem princípios fundamentais para o direito de família: a dignidade da pessoa humana; a solidariedade familiar; a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares; a convivência familiar; o melhor interesse da criança e do adolescente; e a afetividade. (BRASIL, 2007).
Princípio da dignidade da pessoa humana: O princípio constitucional fundamental do
ordenamento jurídico é a dignidade da pessoa humana, que garante o respeito e a possibilidade de uma vida digna a todo ser humano; está previsto no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal/1988. É o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito; o constituinte, preocupado com a promoção dos direitos humanos e da justiça social, consagrou a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional, o que demonstra uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos à realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos jurídicos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito. Por isso o referido princípio é considerado o centro protetor do direito, por assegurar todos os elementos que desenvolvem a personalidade de cada indivíduo dentro do núcleo familiar. (DIAS, 2010).
Princípio da solidariedade familiar: Está previsto no art. 3°, inciso I, da Constituição
Federal/1988, sendo um elemento indispensável para a formação da entidade familiar. A fraternidade é fundamental entre os cônjuges e seus filhos para manter uma relação afetiva que constroem no decorrer da vida; uma das técnicas originárias de proteção social que até hoje se mantém é a família. Nesse aspecto, aproveitando-se a lei da solidariedade no âmbito das relações familiares, ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, o Estado se desonera do encargo de prover toda a gama de direitos garantidos constitucionalmente ao cidadão. (DIAS, 2015).
Destaca-se que, ambos os cônjuges têm o dever de assistência aos filhos, conforme estabelece o Código Civil/2002, no seu artigo 1.566, como segue: “são deveres de ambos os cônjuges, a fidelidade recíproca, vida em comum, no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos.” (BRASIL, 2002). No mesmo sentido, o artigo 1.511 do mesmo diploma legal, define que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” (BRASIL, 2002). Nessa esteira, é importante ressaltar que a Constituição Federal/1988 prevê que o filho maior também tem o dever de cuidar dos pais, conforme preceitua o artigo 229: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.” (BRASIL, 1988). Desse modo, a solidariedade cria um amparo e desenvolve vínculos afetivos, consequentemente gera deveres individuais tendo a fraternidade e reciprocidade como pilares para uma boa relação entre os integrante,s do grupo familiar.
Princípio da igualdade: A entidade familiar versa sobre igualdade e justiça, segundo o
disposto no artigo 226, §5°, da Constituição Federal/1988, como segue: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” (BRASIL, 1988). Para Dias (2015, p. 47): “Os conceitos de igualdade e justiça evoluíram. Justiça formal identifica-se com igualdade formal, consistindo em conceder aos seres de uma mesma categoria idêntico tratamento. Aspira-se à igualdade material precisamente porque” coexistem dissemelhança. Este princípio estabelece a igualdade na própria lei, sendo aplicado igualmente entre os homens e as mulheres, bem como aos filhos. Desse modo, a família não é constituída somente através do casamento, apresentando diversos fatores gradativos na evolução do conceito de família e igualdade. Cabe destacar, que a Constituição Federal/1988 traz expresso o direito à igualdade entre os filhos, no artigo 227, §6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 1988).
De acordo com o pensamento de Farias e Rosenvald (2009, p. 5):
O conceito de direito de família evolui conforme a cultura de cada sociedade e, contemporaneamente, sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado.
Sendo assim, a família é essencial para a existência da sociedade e do Estado, e, visando a igualdade constitucional e a proteção da família, não se admite tratamento desigual e discriminatório, todos são iguais perante a lei. No que refere ao direito de família, destaca-se a igualdade entre os integrantes da unidade familiar; assim leciona Diniz (2008, p. 19):
Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal.
Princípio da liberdade: O princípio a liberdade de constituir uma comunhão de vida
da união estável, bem como à livre escolha do regime matrimonial de bens e livre opção de constituir e administrar o poder familiar. Segundo Lôbo (2008, p. 46), o princípio da liberdade é a livre escolha no âmbito do direito familiar, como expõe:
O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral.
O Estado tem o dever constitucional de assegurar assistência aos recursos educacionais e científicos para o desenvolvimento e formação da entidade familiar. Por sua vez, a Constituição Federal/1988, no seu artigo 226, §7º, define que:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988). Denota-se que, nem o poder público ou privado, tampouco os pais, podem exigir o matrimônio com outrem, sendo à vontade um elemento fundamental para a existência do casamento. Assim também, o Estado não pode intervir nas relações familiares e inclusive na vida íntima do casal; está autorizado apenas a pleitear direitos fundamentais da pessoa humana, tais como, igualdade, solidariedade, liberdade etc. Além disso, a legislação civil, em seu texto, traz expresso no artigo 1.513 (Código Civil/2002) que: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família". (BRASIL, 2002), ou seja, estabelece o direito à liberdade das famílias, não cabendo a intervenção do Estado na estruturação do núcleo familiar.
Princípio da proteção integral à criança e adolescente: Está previsto no artigo 227,
da Constituição Federal/1988, como segue:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (BRASIL, 1988).
A partir de então, foi criada lei específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei Federal nº 8.069/1990, que mudou a concepção social e cultural sobre crianças e adolescentes no Brasil. O estatuto estabelece um conjunto de normas com objetivo de proteção integral e paternidade responsável, com o intuito de nortear a criança e
adolescente para a maioridade, com responsabilidade para dispor de seus direitos fundamentais. Nessa esteira, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 100) apontam que:
Isso significa que, em respeito à própria função social desempenhada pela família, todos os integrantes do núcleo familiar, especialmente os pais mães, devem propiciar o acesso aos adequados meios de promoção moral, material espiritual das crianças e dos adolescentes viventes em seu meio.
Princípio da efetividade: É um direito que resguarda o indivíduo e protege a união
familiar. Está ligado diretamente aos demais princípios, pois aborda em seu sentido amplo diversos conceitos de família, mostrando-se uma transformação afetiva e harmônica em todas as comunidades familiares. Vale salientar a importância do afeto, segundo o pensamento de Dias (2015, p. 52):
O direito ao afeto está muito ligado ao direito fundamental à felicidade. Também há a necessidade de o Estado atuar de modo a ajudar as pessoas a realizarem seus projetos racionais de realização de preferências ou desejos legítimos. Não basta a ausência de interferências estatais. O Estado precisa criar instrumentos (políticas públicas) que contribuam para as aspirações de felicidade das pessoas, municiado por elementos informacionais a respeito do que é importante para a comunidade e para o indivíduo. Dessa forma, entende-se que o sentimento é o fator principal de uma relação entre os indivíduos que constroem laços afetivos, aproximando as pessoas umas das outras; consolida uma relação, seja ela familiar ou por afinidade. Nessa perspectiva, a família é a célula da sociedade que desenvolve um conjunto de fatores influenciadores para a manutenção da vida em família, na qual deve preponderar a solidariedade, a felicidade e o amor entre os membros do núcleo afetivo. Para Madaleno (2011, p. 25): “Direito de Família não mais se restringe aos valores destacados de ser e ter, porque ao menos entre nós, desde o advento da Carta Política de 1988 prevalece a busca e o direito pela conquista da felicidade a partir da afetividade”.
3 REGIME DE BENS E DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
Este capítulo destaca algumas questões patrimoniais afetas à sociedade conjugal, como se passa a expor.
3.1 REGIME DE BENS
Os regimes matrimoniais de bens estão relacionados aos compromissos declarados pelos cônjuges, pelos quais decidem compartilhar a vida em comum. O estabelecimento desses regimes é extremamente necessário na sociedade conjugal, pois serve não somente para administrar os bens do casal, mas também depois de sua dissolução, seja pela separação de fato, divórcio ou pela morte de um dos cônjuges. De acordo, com Farias e Rosenvald (2014, p. 01), o regime de bens é “o estatuto que disciplina os interesses econômicos, ativos e passivos, de um casamento, regulamentando as consequências em relação aos próprios nubentes e a terceiros, desde a celebração até a dissolução do casamento, em vida ou por morte” .
Para Dias (2007, p. 200),
O regime de bens é uma consequência jurídica do casamento, não existe casamento sem regime patrimonial de bens. Se os nubentes não escolhem ou se não lhe é imposto, há uma “escolha” de lei pelo regime legal. [...] Abstendo-se os nubentes de decidir sobre tais questões, o Estado faz a opção por eles e impõe o regime de comunhão parcial. Aos noivos basta pronunciar o “sim” na solenidade do matrimônio. Essa afirmativa, além de significar mútua aceitação do casal, faz incidir regas, asseguram direitos e impõe deveres.
O casamento promove a união tanto de aspectos afetivos quanto econômicos, sendo necessário que o casal escolha um regime de bens adequado para administrar o patrimônio dos dois, que passará a valer a partir do “sim” dito ao juiz de paz, conforme preconiza o artigo 1.629 do Código Civil de 2002: “O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.” (BRASIL, 2002).
Os casamentos realizados antes de 1977 no Brasil, tinham como regime convencional o da comunhão universal; após esse período, com o advento da Lei do divórcio (lei nº 6.515/1977), passou-se a adotar também o regime da comunhão parcial de bens, abandonando a obrigatoriedade da comunicabilidade dos bens adquiridos anteriormente ao matrimônio. Aliado a esse pensamento Fachin (2003, p. 183) afirma que:
Durante muitas décadas, a legislação brasileira adotou com regime supletivo o da comunhão universal de bens. A partir da Lei do Divórcio, em 1977, esse passa a ser o
da comunhão parcial de bens [...] o regime supletivo é aplicado no silêncio das partes, atendendo a uma certa “vontade presumida” [...].
A legislação civil, no artigo 1.639 (Código Civil/2002) define que: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”, (BRASIL, 2002), ou seja, o referido artigo autoriza a elaboração do pacto antenupcial para os cônjuges que escolhem o regime diferente do legal, sendo este, o regime da comunhão parcial de bens adotado no Código Civil vigente. Destaca-se que o pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, por meio do qual os nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o casamento. Solene, porque será nulo senão for feito por escritura pública; e condicional, porque só terá eficácia se o casamento se realizar (art. 1.653, CC). (BRASIL, 2002). A capacidade é a mesma exigida para o casamento. O pacto antenupcial permite a comunicabilidade de todos os bens pertencentes ao casal. (GONÇALVES, 2005).
O Código Civil/2002 traz diferentes regimes de bens a serem escolhidos pelos consortes, que regulam a esfera patrimonial do casal, que são os seguintes: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, separação obrigatória de bens, separação convencional de bens e o regime de participação final nos aquestos.
Comunhão parcial de bens: Nesse regime, os bens adquiridos por cada um dos cônjuges
antes do casamento não integram o patrimônio comum, ou seja, somente serão discutidos os bens adquiridos na constância do casamento, considerando o patrimônio de ambos os cônjuges, independentemente de quem tenha comprado. Sobre o tema Dias (2007, p. 204), leciona que:
É o regime legal, o regime que a lei prefere. Não tendo os nubentes celebrado pacto antenupcial dispondo sobre as questões patrimoniais, prevalece o da comunhão parcial. Tanto na falta de manifestação dos noivos, como na hipótese de ser nulo ou ineficaz o pacto, é esse regime que vigora.
Dessa maneira, os bens adquiridos no estado civil anterior ao casamento, não são considerados patrimônio comum do casal. Também não comunicam ao patrimônio do casal os bens havidos, mesmo durante a constância do casamento, por doação como adiantamento de herança sem a contemplação do cônjuge por afinidade, e por herança em inventário. Os bens havidos nessas condições são considerados por lei exclusivamente do cônjuge que o recebeu, conforme dispõe o artigo 1.661, do Código Civil: “São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.” (BRASIL, 2002).
Magalhães (2002, p. 234) afirma que: “a palavra-chave que define a comunicabilidade dos bens havidos após o casamento é onerosidade. Realmente, tudo o que for adquirido a título oneroso, portanto com o esforço comum, pertencerá a ambos, ainda que adquiridos em nome
de um só”. O Código Civil, no artigo 1.658, informa que: “no regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.” (BRASIL, 2002).
Sobre o regime da comunhão parcial de bens, o Código Civil de 2002 traz a relação dos bens incomunicáveis, no artigo 1.659, como segue:
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III – as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII – as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. (BRASIL, 2002).
Percebe-se, desta forma, que se trata de direito personalíssimo, inconcebível de comunicação, pertencente exclusivamente ao cônjuge beneficiário.(VENOSA, 2012).
Por outro lado, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.660, dispõe, sobre os bens que se comunicam na comunhão parcial:
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. (BRASIL, 2002).
Em linhas gerais, o regime da comunhão parcial de bens possui particularidades, proporcionando aos cônjuges segurança à vida financeira do casal e a terceiros interessados de boa-fé.
Comunhão universal de bens: É aquele em que o casal não só pretende a união pelo
casamento, mas também a união de seus bens, isto é, os bens atuais e futuros dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles e suas dívidas passivas. Este regime é o único do ordenamento jurídico brasileiro que permite a transferência de bens para o outro sem a obrigatoriedade de registro ou pagamento de impostos referente a transferência. Desse modo, com o ato do casamento ocorre a transferência dos bens, de um para o outro, sendo que os cônjuges tornam-se proprietários cada um da metade de toda a fusão patrimonial, inclusive dos bens adquiridos de forma onerosa, gratuita ou decorrentes de herança, assim como todos os
bens presentes e futuros, além de dívidas passivas, conforme preceitua o artigo 1.667, do Código Civil/2002, como segue: “O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas [...]” (BRASIL, 2002).
Gonçalves (2005, p. 421) salienta que o:
Regime da comunhão universal é aquele em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento, salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (CC, art. 1.667). Por tratar-se de regime convencional, deve tratar-ser estipulado em pacto antenupcial.
Ainda sobre o tema, aduz Gomes (2002, p. 195) que: “No regime da comunhão universal os bens tornam-se comuns, assim como os que cada cônjuge possuía ao casar-se, como os adquiridos depois do casamento. Instaura-se o estado de indivisão, passando a pertencer a cada qual a metade ideal do patrimônio comum”. Vale frisar, que neste regime é necessário que os nubentes realizem o pacto antenupcial, visto que, trata-se de regime convencional.
Separação obrigatória de bens: É aquele em que o regime é imposto legalmente no
momento do casamento, sendo os noivos impedidos de escolherem o regime por algum motivo previsto. Os nubentes são impedidos de contrair as núpcias em regime distinto do apontado pela lei, sendo obrigados a se casarem pelo regime de separação total de bens, ou seja, os matrimônios que tenham a necessidade de autorização judicial terão o regime de separação obrigatória de bens como regime que vigorará na relação conjugal. Sobre o tema, Wald (2004, p. 123) define que:
Não existe liberdade plena de escolha do regime, pois a lei obriga, em certos casos, as partes a casarem no regime de separação. É o que ocorre com os que casam com a inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento como o viúvo ou a viúva que tiver filhos do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; a viúva ou mulher que anulou o casamento ou o teve declarado nulo e casa de novo antes de decorridos dez meses depois da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal; o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida à partilha dos bens do casal; tutor ou curador que casa com tutelada ou prestada as respectivas contas; juiz ou escrivão que casa com viúva ou órgão sob sua jurisdição, salvo licença especial).
Por exigência legal, pode-se observar no texto do artigo 1.641 do Código Civil de 2002, que discorre sobre as hipóteses de obrigatoriedade do regime matrimonial de separação de bens no casamento, conforme disciplina:
Art. 1.641. É obrigatório o regime de separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas6 da celebração do casamento;
II - da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
