Exigibilidade e obrigação de reparação

A reparação ao dano à imagem se dá a partir da comprovação da conduta indevida, cabendo à parte ré o ônus de provar que a parte autora (suposta vítima) autorizou a utilização de sua imagem. Havendo, portanto, violação ao direito de imagem, compete à vítima, em regra, o direito de requerer a indenização.

Entende-se por vítima, ou lesado direto, aquele que sofre imediatamente o dano, seja moral ou material, decorrente da violação. Maria Helena Diniz afirma que:

[...] caberá, em regra, à vítima (lesado direto), que sofreu uma lesão em seu patrimônio ou em sua pessoa, o direito de pleitear, judicialmente, a indenização, desde que prove o liame de causalidade, o prejuízo, a culpabilidade do lesante, se, obviamente, não se tratar de culpa presumida ou de responsabilidade objetiva⁴⁴.

Os lesados indiretos também podem exigir a reparação do dano, sendo imprescindível a verificação da ocorrência de dano patrimonial e/ou moral. Tratando-se de dano material, será lesado indireto qualquer indivíduo que, em virtude de dano causado a um bem jurídico alheio, sofrer prejuízo em interesse patrimonial próprio, como é o caso da esposa e filhos menores em relação ao dano causado ao patrimônio do marido. Por sua vez, tratando-se de dano moral, será lesado indireto o sujeito que possuir um interesse moral pertinente a grande estima que lhe simboliza o bem jurídico da vítima, os pais com relação à violação da honra dos filhos, por exemplo⁴⁵.

Como já visto no decorrer deste trabalho, a imagem é compreendida não apenas como o semblante do indivíduo, mas também como partes distintas de seu corpo, a exteriorização de sua personalidade no meio social. Não se pode, portanto, desconsiderar os efeitos jurídicos gerados pelo uso indevido da imagem das pessoas para além de sua morte, cujos efeitos afetam diretamente seus sucessores.

Não se pode olvidar que o direito de imagem extingue-se com a morte. Assim, porém, nasce aos entes próximos um direito novo, o de preservação da imagem do de cujus. Este direito próprio possui natureza jurídica de direito de personalidade, porquanto inerente à tutela da pessoa humana e essencial à sua dignidade e integridade.

Desse modo, mesmo após a morte, a memória, a imagem, a honra e a intimidade do falecido continuam a fazer jus à tutela da lei, ocorrendo a transmissão dos seus efeitos

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Op. cit. 2007. p. 211

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patrimoniais e morais ao cônjuge, aos herdeiros ou aos familiares, podendo estes pleitear a reparação pelos danos causados, conforme se extrai da leitura do art. 12, parágrafo único, do art. 20, parágrafo único e do art. 943, todos do Código Civil⁴⁶.

Neste sentido, vejamos o entendimento consolidado pela Quarta Turma do STJ: CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM E À HONRA DE PAIS FALECIDOS. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção, a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí por que não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material.

(STJ - REsp: 521697 RJ 2003/0053354-3, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 16/02/2006, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 20/03/2006 p. 276 RDR vol. 38 p. 332 RSTJ vol. 201 p. 449)

A exigibilidade de reparação pode partir, ainda, das pessoas jurídicas, que também podem pleitear indenização de dano moral e/ou material decorrente da violação de sua imagem-atributo. Para afastar as controvérsias acerca da possibilidade da pessoa jurídica sofrer dano moral, o STJ editou a Súmula 227⁴⁷, reconhecendo tal contingência. A respeito do tema podemos elencar os seguintes julgados:

DANO MORAL – HONRA – CONCEITO – INDENIZAÇÃO RECLAMADA POR PESSOA JURÍDICA – 1. Entende-se como honra também os valores morais, relacionados com a reputação, o bom nome ou o crédito, valores estes inteiramente aplicáveis às pessoas jurídicas; não apenas aqueles que afetam a alma e o sentimento do indivíduo, valores próprios do ser humano. 2. A ofensa à empresa tanto pode causar-lhe prejuízo de ordem

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Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Art. 20. [...] Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança.

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material quanto de ordem apenas moral, devendo recompor-se o seu patrimônio dessa natureza atingido. Irrelevante que o reflexo não seja íntimo, psíquico ou espiritual, pois que a tanto não se limita o conceito a extrair-se do vocábulo "honra". O uso indevido do nome da empresa configura violação à imagem e valores sociais da ofendida no meio comercial, prejudicando as atividades e acarretando descrédito frente aos membros de determinada comunidade. 3. A pessoa jurídica pode reclamar indenização por dano moral, desde que violados quaisquer dos direitos pela mesma titulados e previstos no inciso X do artigo 5º da Constituição Federal, porquanto o legislador não a distinguiu, para esses efeitos, da pessoa física. (TJDF – EIAC 31.941-DF – (Reg. Ac. 78.369) – 2ª C – Rel. Des. Valter Xavier – DJU 06.09.1995).

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. PESSOA JURÍDICA.

PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULOS. DANOS MORAIS.

CABIMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. SÚMULA 7/STJ. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - O enunciado 227 da Súmula desta Corte encerrou a controvérsia a fim de reconhecer a possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral. II - Rever os fundamentos do acórdão quanto à responsabilidade dos réus e à existência de danos morais encontra óbice nesta instância especial, à luz do enunciado 7 da Súmula deste Tribunal Superior. III - É entendimento uníssono nesta Corte que "o valor do dano moral (...) deve ser fixado com moderação, considerando a realidade de cada caso, cabível a intervenção da Corte quando exagerado, absurdo, causador de enriquecimento ilícito" (REsp nº 255.056/RJ, DJ de 30/10/2000). IV- No caso em apreço, mostrando-se excessivo o valor fixado nas instâncias ordinárias, a redução se faz necessária. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 886284 SP 2006/0163229-4, Relator: Ministro CASTRO FILHO, Data de Julgamento: 19/10/2006, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 18/12/2006 p. 399LEXSTJ vol. 211 p. 263)

Visto quais indivíduos são legitimados a integrar o polo ativo da relação, passaremos ao exame do polo passivo, isto é, aqueles que estão obrigados a reparar o dano causado. O direito à imagem, como um dos valores da personalidade, possui eficácia erga omnes. Logo, todo aquele que não seja o titular da imagem – sendo este o único que pode dispor sobre a utilização da mesma – tem o dever de respeitá-la. Trata-se, pois, de um direito subjetivo excludendi alios, o qual permite exigir um comportamento negativo dos outros, protegendo um bem que lhe é próprio⁴⁸.

Assim, o STJ consolidou através da Súmula 403⁴⁹ o seguinte entendimento:

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Cf. DINIZ, Maria Helena. Op. cit. 2007. p. 217.

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Dispõe a Súmula nº. 403 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.”

[...] II. Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano, nem a consequência do uso, se ofensivo ou não. III. O direito à imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de caráter personalíssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada [...]⁵⁰.

Não obstante, para atribuir a responsabilidade a alguém é preciso verificar se há nexo causal, ou seja, se a conduta praticada pelo agente está, de fato, relacionada com o dano que a vítima sofreu. Em caso positivo, o ofensor responde pelo dano que causou à vítima, tendo que indenizá-la, reparando, assim, seu erro, seja o dano de ordem material ou moral.

Na hipótese de violação da imagem, sobretudo em ambiente virtual, será responsável pelo pagamento da indenização todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, ressalvadas as circunstâncias de responsabilidade objetiva⁵¹.

A sujeição passiva, portanto, será caracterizada com a ameaça ou a violação do ato contrário ao direito, consistente na captação, reprodução, publicação ou divulgação da imagem alheia, sem a autorização do respectivo titular, de modo ofensivo à honra ou ao decoro da pessoa retratada; ou, ainda, quando sejam extrapolados os limites estipulados em contrato, decorrente do abuso do direito consentido no instrumento compactuado.

Em regra, a responsabilidade será extracontratual (aquiliana), subjetiva e direta, uma vez que não existe nenhum contrato/obrigação pré-estabelecido entre ofensor e vítima, ou seja, o dever de indenizar surge a partir da violação de um direito subjetivo da vítima⁵², e o dano causado decorre de ato próprio do agente, sendo necessário que tenha agido com culpa

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STJ - AREsp: 87698 RS 2011/0209112-8, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Publicação: DJ 02/12/2014

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Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

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(stricto sensu: imprudência, negligência ou imperícia) ou dolo, sendo, portanto, fundamento da responsabilidade subjetiva a culpa lato sensu.

A responsabilidade será individual se o dano for provocado por uma única pessoa, apenas esta responderá pelo ato ilícito praticado, estando seus bens sujeitos à reparação do dano causado. Porém, quando houver coautoria ou cumplicidade no ato lesivo, os coautores ou cúmplices responderão solidariamente⁵³.

Responsabilidade solidária implica na possibilidade de qualquer um dos agentes (autores, coautores e/ou cúmplices) ser demandado pelo total da obrigação, permitindo ao ofendido exigir de qualquer deles a prestação que lhe é devida. Assim, o responsável pleiteado poderá exercer direito de regresso contra os demais posteriormente, a fim de que lhe seja restituída a cota parte destes.

Há, ainda, as hipóteses de responsabilidade indireta, em que o indivíduo não responde por ato próprio, mas sim pelo ato de terceiro. Entretanto, a responsabilidade pelo fato de outrem não se dá de modo arbitrário e indiscriminado, conforme ensina Cavalieri:

Para que a responsabilidade desborde do autor material do dano, alcançando alguém que não concorreu diretamente para ele, é preciso que esse alguém esteja ligado por algum vínculo jurídico ao autor do ato ilícito, de sorte a resultar-lhe, daí, um dever de guarda, vigilância ou custódia⁵⁴. (grifo do autor)

Assim preceitua o art. 932, do Código Civil:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

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Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932

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IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

A responsabilidade civil, nestas hipóteses características, será objetiva, indireta e solidária, recaindo sobre as pessoas elencadas no artigo supramencionado a obrigação de ressarcir o dano, ainda que não haja culpa de sua parte, havendo, assim, solidariedade entre pais e filhos menores, entre tutores e tutelados, etc. Ainda, quanto ao direito de regresso na responsabilidade solidária, cumpre ressaltar que não poderá ser exercido pelos pais em relação aos seus filhos⁵⁵.

Vale mencionar que a obrigação de reparação, assim como sua exigibilidade, também se transmite com a herança. Responderá o sucessor a título universal pelo ressarcimento do prejuízo até o limite da herança, sendo sua responsabilidade limitada, de acordo com o artigo 5º, XLV, da Constituição Federal⁵⁶.

Entrando no âmbito virtual, sua crescente expansão levou à necessidade de estabelecer paradigmas de conduta e responsabilização para os diversos agentes do mundo online. O mais recente exemplo é a Lei do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), vigente desde 2014, a qual fixou princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no país.

Deste modo, a responsabilidade civil dos provedores de internet ainda é tema bastante atual nos Tribunais do país, com discussões acerca das situações de conflito na rede, partindo da análise das peculiaridades de cada caso. O STJ, no entanto, já fixou entendimentos jurisprudenciais sobre o assunto.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. GOOGLE. YOUTUBE. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CONTEÚDO REPUTADO OFENSIVO. DANO MORAL.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROVEDOR. NOTIFICAÇÃO

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Cf. DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 232.

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Art. 5º. [...] XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM OFENSOR. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. [...] 3. Esta Corte fixou entendimento de que "(i) não respondem os provedores objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários; (iii) devem, assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos; (iv) devem manter um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários, cuja efetividade será avaliada caso a caso". Precedentes. 4. Aos provedores de aplicação, aplica-se a tese da responsabilidade subjetiva, segundo a qual o provedor de aplicação torna-se responsável solidariamente com aquele que gerou o conteúdo ofensivo se, ao tomar conhecimento da lesão que determinada informação causa, não tomar as providência necessárias para a sua remoção. [...]

(STJ – REsp: 1641133 MG 2016/0218229-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de julgamento: 20/06/2017, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de publicação: DJe 01/08/2017)

Em vista disso, o Tribunal tem aplicado, na maioria dos casos, a tese da responsabilidade subjetiva, reconhecendo, entretanto, a complexidade das discussões que envolvem a responsabilidade civil dos provedores de aplicações. Isto porque, teoricamente, não se examina uma suposta ofensa causada diretamente pelo provedor, mas sim pelos usuários.

Segundo a tese da responsabilidade subjetiva, o provedor responderá solidariamente pelo conteúdo inapropriado publicado por terceiros se, ao ser notificado pelo Poder Judiciário, não tomar as providências necessárias para a sua remoção, assim dispõe o artigo 19 da Lei 12.965/2014⁵⁷.

Por fim, visto quais sujeitos estão legitimados a integrar os polos ativo e passivo dessa relação civil, após análise dos limites da responsabilidade civil de cada indivíduo pelo uso indevido da imagem de outrem, passemos, então, ao estudo da tutela jurídica da imagem e seus limites.

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Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.