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PARTE I – O PROCESSO JUSTO: ORIGEM E DESENVOLVIMENTO NO

4. O processo justo na perspectiva do direito estrangeiro

4.1. O fair trial na Inglaterra

O right to a fair trial é uma expressão inglesa que provém da noção esportiva fair play, muito própria da tradição dessa região.74 Aqui o «fairness» do procedimento consiste não só uma legitimação técnica, mas também ética ou ideológica, capaz de gerar uma aceitação moral entre os cidadãos.

Carecendo a Inglaterra, como é conhecido, de uma Constituição expressa, existe

uma constante remissão à jurisprudência da CEDH pela extinta House of Lords75 e pela

atual Supreme Court; entretanto, não se verifica um trabalho técnico-conceitual (comum na tradição jurídica anglo-saxã) como de fato acontece com a Corte Europeia.

O fair trial é uma cláusula geral não expressa, com um conteúdo intrinsecamente vinculado à consecução de uma real justiça entre as partes através da estruturação do procedimento. Essa é a conclusão que se chega a partir de uma passagem de uma recente sentença da Supreme Court do Reino Unido:

8. Os apelantes alegam que o direito ao processo justo é absoluto, mas os meios para satisfazer tal direito variam segundo as circunstâncias do caso. Os procedimentos da corte são os meios para

lograr verdadeira justiça entre as partes. Como regra geral, justiça real e processo justo só podem ser alcançados mediante audiências públicas, discussão aberta sobre as provas [open disclosure], cada parte confrontando as testemunhas da outra e julgamentos abertos. Mas em certas

74 Franz M

ATSCHER. «L’equo processo nella convenzione europea dei diritti dell’uomo». In Rivista

trimestrale di diritto e procedura civile, p. 1158.

75 Regina v. A. [2001] UKHL, 17/05/2001, voto de Lord Steyn: «38. It is well established that the guarantee of

a fair trial under article 6 is absolute: a conviction obtained in breach of it cannot stand. R v Forbes, [2001] 2 WLR 1, 13, para 24. The only balancing permitted is in respect of what the concept of a fair trial entails: here account may be taken of the familiar triangulation of interests of the accused, the victim and society. In this context proportionality has a role to play. The criteria for determining the test of proportionality have been analysed in similar terms in the case law of the European Court of Justice and the European Court of Human Rights. It is not necessary for us to re-invent the wheel». Assim mesmo, v. Procurator Fiscal v Brown

circunstâncias, procedimentos fechados podem ser necessários a fim de obter justiça real e um processo justo (grifos nossos).76

Assim mesmo, o fair trial é entendido como um direito fundamental processual

abrangente. Isso se conclui a partir de um voto de Lord HOPE, que afirmou que o right to a

fair trial é fundamental e absoluto, enquanto os direitos expressamente reconhecidos são

suplementares.77

Por sua parte, uma razão adicional para concluir pela abrangência da noção do fair trial encontra-se num voto da Baronesa HALE, que indicou que o direito ao tribunal

independente e imparcial é parte do right to a fair trial,78 o que não acontece no caso da

jurisprudência da Corte Europeia.

Finalmente, uma nota interessante é que o art. 3° (1) do Human Rights Act de 1998 estabelece que «até onde fosse possível, a legislação primária e a legislação subordinada devem ser lidas e efetivadas de maneira que sejam compatíveis com os direitos da

Convenção».79 Nada obstante, se o Judiciário inglês considerar que existe uma

incompatibilidade entre uma disposição da legislação primária (provision of primary legislation) e um direito reconhecido na Convenção, não está autorizado a aplicar esse

76 Al Rawi and others (Respondents) v The Security Service and others (Appellants) [2011] UKSC 34

(13/07/2011), voto de Lord Dyson. Note-se a vagueza do right to a fair trail no fundamento 22 do mesmo voto: «22. For example, it is surely not in doubt that a court cannot conduct a trial inquisitorially rather than by means of an adversarial process (at any rate, not without the consent of the parties) or hold a hearing from which one of the parties is excluded. These (admittedly extreme) examples show that the court's power to regulate its own procedures is subject to certain limitations. The basic rule is that (subject to certain established and limited exceptions) the court cannot exercise its power to regulate its own procedures in such a way as will deny parties their fundamental common law right to participate in the proceedings in accordance with the common law principles of natural justice and open justice. To put the same point in a different way,

the court must exercise the power to regulate its procedure in a way which respects these two important principles which are integral to the common law right to a fair trial» (grifos nossos). Em outras palavras, é

claro que o tribunal tem a potestade de regulamentar os procedimentos que se seguem perante ele, mas esse poder não pode ferir o direito do common law nem o right to a fair trial.

77 Regina v. A. [2001] UKHL, 17/05/2001, voto do Lord Hope: «90. The right of an accused under article 6(1)

of the Convention is to a fair trial. As I observed in Brown v Stott [2001] 2 WLR 817, 851C, this is a fundamental and absolute right, to which the rights listed in articles 6(2) and 6(3) are supplementary (…)». A referência ao right to a fair trial como fundamental e absoluto também se encontra na jurisprudência da

Supreme Court, por exemplo: Her Majesty's Advocate v P (Scotland) [2011] UKSC 44 (06/10/11), no

fundamento 14 do voto do Lord Hope.

78

R v. Abdroikof (Appellant) and another (On Appeal from the Court of Appeal (Criminal Division))R v.

Abdroikof and another (Appellant) (On Appeal from the Court of Appeal (Criminal Division))R v. Williamson (Appellant) (On Appeal from the Court of Appeal (Criminal Division)) [2007] UKHL 37 (17/10/2007),

fundamento 46, voto da Baronesa Hale.

79

«So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights».

direito em forma direta. Ele terá de proferir uma declaration of incompatibility, cientificando previamente a Coroa (right of Crown to intervene – art. 5°), decisão que não é

capaz de afetar sequer a validade nem o cumprimento da legislação questionada.80 É só um

Ministro da Coroa que pode modificar a legislação a fim de remover a incompatibilidade (art. 10°).