Finalidades e características do equilíbrio econômico-financeiro

A concessão de serviços públicos tem que ser interessante tanto para a Administração Pública bem como para o particular que pretende contratar com a Administração. A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a não só a garantir aos particulares uma “segurança” quanto ao objeto do contrato, bem como para beneficiar à própria Administração.

109 _{MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Breves considerações sobre o equilíbrio econômico}

financeiro nas concessões. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 227, p. 106, jan./mar. 2002.

Nas palavras de Marçal Justen Filho 110_:

Se os particulares tiverem de arcar com as consequências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A Administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possíveis – mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor proposta possível: aquela que poderá ser executada se não se verificar qualquer evento prejudicial ao oneroso posterior. Concomitantemente, assegura-se ao particular que, se vier ocorrer o infortúnio, o acréscimo de encargos será arcado pela Administração. Em vez de arcar sempre com o custo de eventos meramente potenciais, a Administração apenas responderá por eles se e quando afetivamente ocorrerem. Trata-se, então de reduzir os custos de transação atinentes à contratação com a Administração Pública.

Portanto, por um lado, a tutela ao equilíbrio financeiro resulta em menos custo para o poder público. Por outro lado, a intangibilidade da equação econômico-financeira é a garantia ofertada ao particular de que não ocorrerá risco quanto a eventos futuros, incertos e excepcionais. Essa proteção produz a redução geral dos preços pagos pelo Estado no conjunto global de suas contratações. 111

Isso significa que ao tutelar a garantia do equilíbrio econômico- financeiro nos contratos de concessão garante-se propostas mais vantajosas ao Poder Público. Caso contrário, os particulares, na elaboração de suas propostas, iriam considerar todos os possíveis riscos incertos e futuros do empreendimento, o que aumentaria os custos e impactaria na tarifa a ser cobrada dos usuários 112.

110 _{JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed.}

São Paulo: Dialética, 2010. p. 776.

111 _{Id. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos}

Tribunais, 2013. p. 428.

112 _{Nesse sentido, adverte Alexandre Nester: “Não fosse assim, o risco assumido pelos particulares}

que contratam com o Poder Público seria de tal ordem que inviabilizaria a formulação de propostas condizentes com os preços concorrentes de mercado. Toda contratação administrativa abrangeria a álea extraordinária. A busca da Administração pelo preço mais vantajoso restaria frustrada pela provável postura defensiva (e legítima) dos particulares, que formulariam propostas com preços tão elevados quanto necessário para evitar, além dos riscos normais às atividades empresariais e ao mercado (álea ordinária), os riscos extraordinários e imprevisíveis. Haveria um acréscimo automático e indesejado nos custos de transação.” NESTER, Alexandre Wagner. A variação cambial e o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos: comentários ao acórdão do Superior Tribunal de Justiça, Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 3, jan./mar.2003.

E em razão disso que na doutrina de Caio Tácito 113 “[...] o equilíbrio financeiro, ou, conforme a terminologia consagrada, o princípio da equação financeira dos contratos tem a função dinâmica de garantir, mediante o justo regime de tarifas razoáveis, a continuidade e melhora do serviço concedido.”

Para Alexandre dos Santos Aragão114_{, o equilíbrio econômico-} financeiro é uma via de mão dupla:

O equilíbrio contratual resulta de uma equação econômico-financeira complexa, inclusiva de todos os fatores favoráveis e desfavoráveis a ambas as partes. Se as áleas extraordinárias em questão ocorrerem desonerando o concessionário, o contrato deve ser revisto em benefício do poder concedente ou dos usuários. Não se trata de sanção ou gravame para o concessionário, mas apenas da manutenção do contrato em seus termos econômicos iniciais, da mesma forma que ocorreria, caso a álea extraordinária estivesse onerando o concessionário. O que se visa em ambos os casos é evitar o enriquecimento injustificado de qualquer das partes. O equilíbrio econômico-financeiro é, portanto, uma garantia de mão- dupla, razão pela qual os reguladores também devem estar constantemente atentos pra eventuais desequilíbrios em favor dos concessionários.

Portanto, a equação entre os encargos e a remuneração constitui a causa da concessão, tanto para o concessionário como para o concedente 115.

Dessa forma, ocorrendo o evento que desequilibre a relação contratual em favor da Administração Pública, a recomposição da equação inicial deve ocorrer. Por outro lado, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em favor da Administração Pública não constitui gravame ou sanção para o concessionário, mas apenas a aplicação das normas jurídicas ao contrato por ele firmado, mantendo-se os termos econômicos iniciais. 116

113 _{TÁCITO, Caio. Concessão de energia elétrica – Tarifas – Equilíbrio econômico financeiro. Parecer.}

Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 203, p. 408, jan./mar. 1996.

114 _{ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,}

2008.p. 637.

115 _{TÁCITO, Caio. Direto administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 233.}

116 _{MAROLLA, Eugenia Cristina Cleto. Concessões de serviço público: a equação econômico-}

José Anacleto Abduch Santos sustenta que o objetivo do princípio do equilíbrio econômico-financeiro é assegurar a permanência da situação jurídica original. Para o referido autor117:

O que se impõe, apenas, é que todas as adequações da equação econômico-financeira sejam realizadas de forma a perseguir o ideal de justiça, em face do interesse público posto sob tutela da Administração Pública. O produto de qualquer recomposição econômico-financeira não deve ensejar situação mais vantajosa, tampouco mais onerosa, para o concessionário, em relação à situação jurídica originalmente definida no contrato de concessão. Igualmente, o poder concedente não deve ser prejudicado, nem auferir vantagens não estabelecidas originalmente em face de qualquer modificação das condições econômico-financeiras da relação contratual. O objetivo do princípio do equilíbrio econômico-financeiro é, então, assegurar a permanência da situação jurídica original.

O objetivo, portanto, do princípio do equilíbrio econômico-financeiro é assegurar a permanência da situação jurídica original, mantendo assim “as condições efetivas da proposta” conforme previsão contida no art. 37 da Constituição Federal de 1988.