CAPÍTULO 2 O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS DE
2.2 O equilíbrio econômico-financeiro no direito brasileiro
As primeiras manifestações de garantia do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos de concessão podem ser encontradas nas cláusulas de garantia de juros e na cláusula-ouro. 68
Eugênia Cristina Cleto Marolla traz a seguinte contribuição sobre as referidas cláusulas 69:
A cláusula de garantia de juros foi expediente utilizado nos contratos de concessão para oferecer, aos capitais privados, garantia de juros mínimos, cobertos por subvenções temporárias, a serem ressarcidas quando a receita do serviço fosse superavitária [...].
A cláusula-ouro visava prevenir oscilações cambiais, por meio da substituição da dívida em dinheiro por dívida em valor (ouro), de forma a garantir a equivalência das prestações, tendo como base a remuneração do capital investido.
Entretanto, as cláusulas de garantia e as cláusulas-ouro foram extintas na década de 30, com a expedição do Decreto n.º 23.50170, de 27 de novembro de 1933, que declarou nulas quaisquer estipulações em ouro, ou em determinada moeda estrangeira, que importassem em recusa ou restrição ao curso livre da
68 Segundo Caio Tácito: “As concessões de serviço público, nascidas entre nós no último quartel do
século passado, se formalizaram como típicas relações contratuais, conferindo ao concessionário a liberdade na captação de receita pelos serviços oferecidos ao público. Como porém a implantação de tais serviços de utilidade pública comportava uma fase de maturação com a incipiente abertura de mercados de escassa ou duvidosa rentabilidade inicial, ofereceu-se aos capitais privados, como atrativo, a garantia de juros mínimos, na ordem de 5% ou 7%, cobertos por subvenções temporárias, a serem ressarcidas quanto superavitária a receita do serviço. Este foi o critério da autorização em Lei n. 641, de 26 de junho de 1852, para a construção da estrada de ferro, que iria se consolidar no Decreto n. 2.450, de 24 de setembro de 1873. [...] Outro sistema preventivo de equilíbrio financeiro encontrou acolhida, principalmente nos contratos de concessão relativos ao fornecimento de energia elétrica e de gás, de forma a prevenir contra as oscilações cambiais os investimentos estrangeiros, consistente na estipulação de cláusulas ouro como base total ou parcial da remuneração do capital investido.[...]. Ambas as garantias, a dos juros mínimos e a estipulação da cláusula ouro, eram, em suma, a síntese, ainda que sumária, do princípio do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos.” TÁCITO, Caio. Concessão de energia elétrica – Tarifas - Equilíbrio econômico financeiro. Parecer, Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 203, p. 407, jan./mar. 1996. No mesmo sentido, OLIVEIRA, José Carlos. Concessões e permissões de serviços públicos. Bauru: Edipro, 1996. p. 20. (nota de rodapé n. 4).
69 MAROLLA, Eugenia Cristina Cleto. Concessões de serviço público: a equação econômico-
financeira dos contratos. São Paulo: Verbatim, 2011. p. 52.
70 BRASIL. Decreto n. 23.501, de 27 de novembro de 1993. Declara nula qualquer estipulação de
pagamento em ouro, ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar ou restringir, nos seus efeitos, o curso forçado do mil réis papel, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Rio de Janeiro, RJ, 27 nov. 1993b. Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=23501&tipo_norma=DEC&data= 19331127&link=s>. Acesso em: 2013.
moeda nacional. E, além disso, o art. 142, da Constituição Federal de 193471, vedou à União, aos Estados e aos Municípios dar garantia de juros a empresas concessionárias de serviços públicos.
Foi na Constituição Federal de 1934, que o instituto do equilíbrio econômico-financeiro começa de fato a tomar forma. O art. 37 72 da Constituição de 1934 previa que a lei federal deveria regular a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços concedidos, para que o “lucro” dos concessionários não excedessem a justa remuneração do capital, que lhes permitisse atender ás necessidades públicas bem como a expansão e melhoramento dos serviços.
Apesar de não se fazer menção específica à expressão “equilíbrio econômico-financeiro”, existia, portanto, na Constituição de 1934, o reconhecimento no plano constitucional da “justa remuneração do capital” dos concessionários de serviços públicos para que houvesse o atendimento às necessidades públicas e à possibilidade de expansão de tais serviços.
Também na Constituição Federal de 1937 73, o comando reaparece novamente, no art. 147 74. De acordo com o referido artigo, fala-se em retribuição justa e adequada ao atendimento regular da prestação dos serviços.
Para Marolla75, “[...] a principal mudança observada com relação à Carta de 1934, estava no fato de que essa garantia a justa remuneração do lucro, já àquela falava em justa remuneração do capital.”
71 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934. Diário
Oficial da União, Poder Legislativo, Rio de Janeiro, 16 jul. 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: set. 2013.
72 Ibid., art. 137: “A lei federal regulará a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados
por concessão, ou delegação, para que, no interesse coletivo, os lucros dos concessionários, ou delegados, não excedam a justa retribuição do capital, que lhes permita atender normalmente às necessidades públicas de expansão e melhoramento desses serviços.” (grifo nosso).
73 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1937.
Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Rio de Janeiro, 10 nov. 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em: set. 2013.
74 Ibid., art 147: “A lei federal regulará a fiscalização e revisão das tarifas dos serviços públicos
explorados por concessão para que, no interesse coletivo, delas retire o capital uma retribuição justa ou adequada e sejam atendidas convenientemente as exigências de expansão e melhoramento dos serviços. A lei se aplicará às concessões feitas no regime anterior de tarifas contratualmente estipuladas para todo o tempo de duração do contrato.” (grifo nosso).
75 MAROLLA, Eugenia Cristina Cleto. Concessões de serviço público: a equação econômico-
Da mesma forma, na Constituição Federal de 1946 76, o preceito se reproduz de maneira equivalente 77, revelando que o “lucro dos concessionários” não poderia exceder à justa remuneração do capital.
Como bem assevera Caio Tácito 78, em todas essas Constituições “[...] o texto constitucional revela a dupla função da tarifa: retribuir o capital investido e propiciar recursos para a expansão e melhoramento dos serviços.”
Foi na Constituição de 1967 79, art. 160 80 e na Constituição de 1969 81, art. 167, que o texto constitucional apresenta a expressão “equilíbrio econômico- financeiro”. De acordo com o art. 160, inc.II 82 da Constituição Federal de 1967, as tarifas cobradas dos usuários deveriam permitir às concessionárias, a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e ainda deveriam assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
José Anacleto Abduch Santos 83 expõe com propriedade que:
Surge pela primeira vez no ordenamento constitucional a referência expressa ao equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual da concessão de serviço público, bem como ficam expressamente
76 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946.
Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Rio de Janeiro, RJ. 25 set. 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em: set. 2013.
77 Ibid. Art. 151: “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias de serviços públicos
federais, estaduais e municipais. Parágrafo único - Será determinada a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados por concessão, a fim de que os lucros dos concessionários, não excedendo a justa remuneração do capital, lhes permitam atender as necessidades de melhoramentos e expansão desses serviços. Aplicar-se-á a lei às concessões feitas no regime anterior, de tarifas estipuladas para todo o tempo de duração do contrato”.
78 TÁCITO, Caio. Concessão de energia elétrica – Tarifas - Equilíbrio econômico financeiro. Parecer,
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 203, p. 407, jan./mar. 1996.
79 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Diário Oficial da União, Poder
Legislativo, Brasília, DF. 24 jan. 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: set. 2013.
80 Ibid. Art. 160: “A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias de serviços públicos federais,
estaduais e municipais, estabelecendo: I - obrigação de manter serviço adequado; II - tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio econômico e financeiro do contrato; III - fiscalização permanente e revisão periódica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior”. (grifo nosso).
81 Id. Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969. Edita o novo texto da Constituição
Federal de 24 de janeiro de 1967. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF. 20 out. 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior 1988/emc01-69.htm>. Acesso em: set. 2013.
82 Ibid. Art. 167: “A lei disporá sôbre o regime das emprêsas concessionárias de serviços públicos
federais, estaduais e municipais, estabelecendo: I - obrigação de manter serviço adequado; II - tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio econômico e financeiro do contrato; e III - fiscalização permanente e revisão periódica das tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior.” (grifo nosso).
83 SANTOS, José Anacleto Abduch. Contratos de concessão de serviços públicos: equilíbrio
estipulados os requisitos fundamentais do regime de concessão, denotando grande preocupação com a figura do cidadão usuário ao preceituar obrigações essenciais ao concessionário, como a de manter o serviço adequado; e ao Poder Concedente, como a de assegurar a tarifa justa em relação aos encargos contratuais e à fiscalização permanente do serviço prestado. Este assento constitucional constituiu um avanço considerável em razão de que a Constituição, ao expressamente consignar noções jurídicas relativas à concessão, estabeleceu um parâmetro de elaboração legislativa e de interpretação de todo o arcabouço normativo infraconstitucional já existente. Isto significa que determinados aspectos da relação jurídica de concessão, que até então estavam disponíveis para as partes quando da contratação, passam a ter observação obrigatória naquele sentido imposto constitucionalmente.
A garantia do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de serviços públicos não está expressa na Constituição Federal de 1988, como estava nas Constituições de 1967 e na Emenda Constitucional n.1, de 1969. Na Constituição Federal de 1988, dois dispositivos podem ser considerados quando se trata do assunto. O primeiro é o art. 175 84 da Constituição Federal. O referido dispositivo constitucional dispõe que “Incube ao Poder Público a prestação de serviços públicos de forma direta ou ainda sob o regime de concessão ou permissão”, devendo para isso observar o “caráter especial” desses contratos. Além disso, fala-se em adoção de política tarifária e a obrigação de se manter o serviço adequado.
Entretanto, a maior parte da doutrina85, entende que o regime jurídico do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão no direito brasileiro contemporâneo encontra guarida no art. 37 da Constituição Federal de 1988 86. Tal dispositivo constitucional, aplicável não somente aos contratos de concessão, mas à
84 Constituição Federal de 1988, art. 175: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre :I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. (grifo nosso).
85 Marçal Justen Filho, Celso Antônio Bandeira de Mello, entre outros.
86 Constituição Federal de 1988, art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifo nosso).
todos os contratos administrativos de maneira geral, dispõe que deve-se “manter as condições efetivas da proposta” dos contratos firmados com o Poder Público.
Mas o que significa “manter as condições efetivas da proposta"?
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello87, manter as condições efetivas da proposta significa manter a íntegra da equação econômico- financeira inicial. Para o referido autor:
É evidente que, para serem mantidas as efetivas condições das propostas (constantes da oferta vencedora do certame licitatório que precede o contrato), a Administração terá de manter íntegra a equação econômico-financeira inicial. Ficará, pois, defendida tanto contra os ônus que o contratado sofra em decorrência de alterações unilaterais, ou comportamentos faltosos da Administração, quanto contra elevações de preços que tornem mais onerosas as prestações a que esteja obrigado, como, ainda contra o desgaste do poder aquisitivo da moeda provocado por inflação, em todos os contratos que se perlongam no tempo.
Vê-se, portanto, que o instituto do equilíbrio econômico-financeiro transitou por diversas Constituições Brasileiras, até a atual. Ainda que a Constituição de 1988, não tenha se referido expressamente ao termo “equilíbrio econômico- financeiro” é pacífico na doutrina que tal garantia tem sede constitucional.
Nas palavras de Caio Tácito 88:
Primeiramente, é inequívoco e flagrante que, há mais de sessenta anos, transita pelas Constituições sucessivas, [...] o princípio de garantia do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de serviço público que resguarda, ao mesmo tempo, a economia dos concessionários e o interesse dos consumidores, com a finalidade precípua de manter a capacidade de prestação de serviço adequado, tanto em termos imediatos como para a necessária expansão e melhoria da atividade concedida.
Com relação à evolução histórica da normatização infraconstitucional do instituto do equilíbrio econômico-financeiro, surge em 1961, a expedição do Decreto n.º 309 89, que autorizava, nos contratos de obras públicas com prazo
87 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros,
2012. p. 638.
88 TÁCITO, Caio. Concessão de energia elétrica – Tarifas – Equilíbrio econômico financeiro. Parecer.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 203, p. 413, jan./mar. 1996.
89 BRASIL. Decreto do Conselho de Ministros n. 309, de 6 de dezembro de 1961. Estabelece normas
para revisão de preços de contratos de obras ou serviços a cargo do Governo Federal. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF. 6 dez. 1961. Disponível em:
previsto superior a seis meses, a inserção da cláusula de revisão de preços por alteração das condições econômicas, em razão de fatos supervenientes e ainda em razão de ônus superveniente excessivo decorrente de ato do Estado.
No ano de 1986, com o Decreto-Lei n. 2.300 90, de 21 de novembro de 1986, se garantiu expressamente o direito à manutenção do equilíbrio econômico- financeiro dos contratos administrativos. O referido decreto dispunha sobre licitações e contratos da Administração Federal e garantia em vários de seus dispositivos a necessidade do equilíbrio econômico-financeiro 91.
Segundo Arnold Wald e Marina Gaensly 92:
Quando elaborado o texto do Decreto-lei nº 2.300/86, o Consultor Geral da República, Dr. Saulo Ramos, salientou na exposição de motivos que nele se consagrava o princípio do equilíbrio econômico- financeiro, afirmando que: “Os poderes de controle e direção da Administração Pública, na execução dos contratos, constituem um aspecto expressivo que atende à necessidade de satisfazer os interesses coletivos, tornando o particular contratado um real colaborador do serviço público. Assim, o projeto dispõe sobre a alteração unilateral da situação jurídico-contratual, no que pertine às cláusulas regulamentares ou de serviço, respeitada, sempre, equação econômico-financeira do contrato, vale dizer, ‘a equivalência razoável entre as obrigações, atendida álea ordinária do contrato’”.
Também no Decreto n. 94.002 93, de 04 de fevereiro de 1987, que dispunha sobre a concessão de obra pública para a construção e exploração de
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decmin/1960-1969/decretodoconselhodeministros-309-6- dezembro-1961-355451-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: set. 2013.
90 BRASIL. Decreto- Lei n. 2.300, de 21 de novembro de 1986. Dispõe sobre licitações e contratos da
Administração Federal e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF. 25 nov. 1986. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/Del2300-86impressao.htm>. Acesso em: set. 2013.
91 Ibid., art. 55: “Os contratos regidos por este decreto-lei poderão ser alterados nos seguintes casos:
[...] II - por acordo das partes; [...] d) para restabelecer a relação, que as partes pactuaram inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio econômico e financeiro do contrato[...].”(grifo nosso).
92 GAENSLY, Marina; WALD, Arnold. Concessão de rodovias e os princípios da supremacia do
interesse público, da modicidade tarifária e do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. In: CARVALHO, André Castro (Org.). Contratos de concessão de rodovias: artigos e pareceres jurídicos. São Paulo: MP, 2009. p. 88. (nota de rodapé n. 21).
93 BRASIL. Decreto n. 94.002, de 4 de Fevereiro de 1987. Dispõe sobre a concessão de obra pública,
para construção, conservação e exploração de rodovias e obras rodoviárias federais, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF. 5 fev. 1987. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1980-1987/decreto-94002-4-fevereiro-1987-444599- publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: set. 2013.
rodovias federais, se assegurava em seu art. 4 94, o equilíbrio econômico-financeiro das relações jurídico-contratuais pertinentes ao objeto da concessão.
Atualmente, o princípio da preservação do equilíbrio econômico- financeiro está reafirmado na legislação ordinária, mais especificamente na Lei 8.666/93 e Lei 8.987/95, Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos e Lei Geral das Concessões, respectivamente.
A Lei n. 8.666/93 regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo as normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública. Em seu artigo 58 95, a referida lei dispõe que a Administração tem a prerrogativa de modificar unilateralmente os contratos administrativos para melhor adequação às finalidades de interesse público, devendo ser revistas as cláusulas econômico-financeiras do contrato para que se mantenha o equilíbrio contratual. Além disso, o referido dispositivo ainda prevê que as cláusulas econômico- financeiras e monetárias dos contratos administrativos não podem ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
Na mesma lei, o art. 65, que versa sobre a possibilidade de alteração dos contratos administrativos, aventa-se a aplicação do princípio do equilíbrio econômico-financeiro para os casos abrangidos pela “teoria da imprevisão”, pelo
94 Decreto n. 94.002/ 1987 - art. 4º: “O contrato de concessão, a que aludem os artigos anteriores,
além das cláusulas necessárias estipuladas no Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, deverá estabelecer bases e critérios objetivos para a fixação e o reajustamento das tarifas, decorrentes da cobrança de pedágio, com o objetivo de: I - garantir a justa remuneração do capital investido na construção das rodovias e obras rodoviárias federais; II - permitir o melhoramento e expansão dos equipamentos vinculados à obra explorada; III - assegurar o equilíbrio econômico-financeiro das relações jurídico-contratuais pertinentes ao objeto da concessão.” (grifo nosso).
95 Lei 8.666/93, art. 58: “O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei
confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.§1º As cláusulas econômico- financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado; § 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha