Riscos da concessão

Ao longo dos anos, não houveram alterações quanto a alocação de riscos dos contratos de concessão Programa de Concessões Rodoviárias do Estado de São Paulo. Não há, nesses contratos de concessão de rodovias estaduais, uma divisão entre os “riscos da concessionária” e “riscos do poder concedente”. A menção é genérica consistindo apenas “riscos da concessão”.

Nos contratos referentes à primeira e segunda etapas preveem genericamente que a concessionária assumirá a responsabilidade pelos riscos inerentes à exploração do sistema rodoviário.

Além dessa alocação genérica de atribuição de riscos, os contratos estabelecem três riscos específicos assumidos pela concessionária, quais sejam: os riscos decorrentes de alterações da demanda de tráfego, o risco das projeções das receitas acessórias e as variações de custos decorrentes das obrigações assumidas pela concessionária em relação ao previsto no plano de negócios.

Apenas o contrato da primeira etapa estabelece uma ressalva com relação aos riscos de redução de tráfego. Trata-se dos casos em que tal redução resulte de ato unilateral do poder concedente, impactando no equilíbrio econômico- financeiro do contrato. Nos contratos da segunda etapa, essa ressalva deixa de existir.

5.2.4 O instituto do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão das rodovias estaduais

Nos contratos de concessão das rodovias estaduais, o instituto do equilíbrio econômico-financeiro também é previsto de maneira muito genérica. Não há propriamente uma definição de “equilíbrio econômico-financeiro” ou ainda qual seja a metodologia para se aferir o equilíbrio contratual.

Em ambos os contratos se estabelecem que as partes terão direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato quando este for afetado, nos seguintes casos:

I. Modificação unilateral imposta pelo poder concedente nas condições do contrato desde que, em resultado direito dessa modificação, verifique-se para a concessionária uma significativa alteração dos custos ou da receita, para mais ou para menos.

II. Ocorrência de casos de força maior e caso fortuito, nos termos previstos em contrato;

III. Ocorrência de eventos excepcionais, causadores de significativas modificações no mercado financeiro e cambial, que impliquem alterações substanciais nos pressupostos adotados na elaboração das projeções financeiras, para mais ou para menos;

IV. Alterações legais de caráter específico, que tenham impacto significativo e direto sobre as receitas ou sobre os custos dos serviços pertinentes às atividades abrangidas pela concessão, para mais ou para menos.

Os dois contratos, portanto, apenas discriminam as hipóteses de cabimento de reequilíbrio conforme estabelecido em lei: a alteração unilateral do contrato pela Administração Pública, fatos abrangidos pela “teoria da imprevisão”, ou álea extraordinária econômica, e ainda os eventos abrangidos pela teoria do “fato do príncipe”.

Com relação à metodologia para o cálculo do equilíbrio econômico- financeiro nos contratos de rodovias estaduais, entende-se que a manutenção do equilíbrio contratual se dá através da manutenção da Taxa Interna de Retorno (TIR) do projeto do longo do período contratual, compreendendo-se que o contrato encontra-se equilibrado quando o Valor Presente Líquido (VPL) do seu fluxo de caixa, descontado pela Taxa Interna de Retorno (TIR) é igual a zero.

No ano de 2013, a ARTESP publicou a Resolução n.º 001 55, de 25 de março de 2013, que dispõe sobre o fluxo de caixa marginal para novos

55 _{AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO}

ESTADO DE SÃO PAULO. Resolução n. 1, de 25 de março de 2013. Dispõe sobre o Fluxo de Caixa Marginal para novos investimentos nas concessões. Diário Oficial do Estado, Poder Executivo, São Paulo, SP, 2 abr.2013. Disponível em: <http://www.artesp.sp.gov.br/Media/Default/

investimentos nas concessões. De acordo com o Anexo II da Resolução n.º 001/2013, entende-se por fluxo de caixa marginal:

Fluxo de Caixa Marginal: é aquele resultante da inserção de novos investimentos e serviços não previstos no contrato original e respectivos aditivos, celebrado em novo aditivo de comum acordo, com nova taxa interna de retorno e reequilíbrio mediante extensão de prazo. Diferencia-se, portanto, do Fluxo de Caixa Original, pois este mantém todas as características e premissas do contrato original e aditivos já celebrados. 56

Esta resolução dispõe sobre a metodologia para estabelecimento do fluxo de caixa marginal para remuneração de novos investimentos nas concessões, que considera as condições macroeconômicas contemporâneas vigentes balizadoras da decisão de investimento. Tal proposta pretende viabilizar investimentos não contemplados no fluxo de caixa constante das propostas vencedoras de concessões.

Isso significa que a inclusão de novos investimentos nos contratos de concessão de rodovias estaduais não serão mais remunerados pela TIR do projeto inicial, mas sim através da metodologia do fluxo de caixa marginal

5.2.5. Meios para a recomposição do equilíbrio contratual

Com relação aos meios para a formalização do reequilíbrio contratual, o contrato da primeira etapa estabelece três hipóteses de recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro, a ser escolhida entre as partes ou caso não haja um acordo, a ser decidida pelo poder concedente, quais sejam: a prorrogação ou redução do prazo da concessão; a revisão extraordinária da tarifa de pedágio ou a combinação de ambas.

Já os contratos da segunda etapa, firmados após o ano de 2005, passaram a abranger as seguintes modalidades de recomposição do equilíbrio

legislacao/Documento/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20Artesp%20n%C2%BA%2001-13%2025-03- 13%20211042-12-1.pdf>. Acesso em: set. 2013.

56 _{Anexo II, da Resolução ARTESP n. 001, de 25 de março de 2013. Item II- Definições dos termos e}

econômico-financeiro, conforme previsão contida na Resolução ST n. 2 57, de 11/03/2005.

A Resolução da Secretaria Transportes do Governo do Estado de São Paulo, ST n.º 02, de 11 de março de 2005, dispõe sobre a instrução e o encaminhamento de opções de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos do programa de concessão rodoviária.

De acordo com o art. 2º da referida resolução, os casos que configurarem direito a reequilíbrio deverão ser alçados à Secretaria dos Transportes contendo propostas de meios de recomposição com estudos de viabilidade técnica e jurídica sob as seguintes modalidades:

I. Prorrogação do prazo de concessão; II. Revisão tarifária;

III. Revisão do cronograma de investimentos; IV. Utilização do ônus fixo;

V. Utilização do ônus variável; VI. Emprego de verbas do tesouro;

VII. Utilização conjugada de uma ou mais modalidades.

Assim, a Resolução ST n. 2 permitiu o reequilíbrio econômico- financeiro dos contratos de concessão de rodovias estaduais nas formas previstas acima, ou pela conjugação de uma ou mais dessas modalidades. Caberá à ARTESP avaliar as modalidades propostas segundo o critério de vantajosidade e impacto sob a perspectiva do programa de concessões.

57 _{SECRETARIA DOS TRANSPORTES DO ESTADO DE SÃO PAULO. Resolução ST n. 2 de 11 de}

março de 2005. Dispõe sobre a instrução e o encaminhamento de opções para fins de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos do programa de concessão rodoviária. Diário Oficial do Estado, Poder Executivo, São Paulo, SP, 12 mar.2005. Disponível em: <http://www.transportes.sp.gov.br/licitacao_/resolucoes/2005/ST002_05.pdf>. Acesso em: set.2013.