4.5 CONSIDERAÇÕES ADICIONAIS SOBRE O MARCO
4.5.1 Função social da propriedade x propriedade privada e
Até 1988, predominava a visão individualista do direito de
propriedade do Código Civil de 1916 : “a lei assegura ao proprietário o
direito de usar, gozar e dispor de seus bens e reavê-los do poder de
quem quer que injustamente o possua”, dita o artigo 524.
Segundo Mattos (2001), o conceito dado pelo Código Civil à
propriedade propunha uma propriedade individual e absolutista,
desprovida de um traço social, modelo este totalmente inadequado para
dar suporte às decisões judiciais que se proponham a promover o direito
e a justiça social.
Essa autora discorre sobre a enorme diferença entre os
paradigmas legais sobre o direito de propriedade – o do Código Civil de
1916 e o da Constituição de 1988, trazendo à tona a realidade das
cidades no início do século passado, que eram vistas como um
aglomerado de terrenos de propriedade privada, onde a lei se ocupava
basicamente das relações entre os indivíduos. Além disso, naquela época
não se faziam tão sentidas as graves questões urbanas, sociais e
ambientais .
Embora a função social da propriedade já houvesse sido
introduzida a partir da Constituição Federal de 1934, esse princípio não
foi devidamente definido à época, e, assim, o conceito do Código Civil
para a propriedade urbana prevaleceu por longo período.
Segundo Fauth (2008, p 14), o Brasil como Estado Democrático
de Direito passou a existir, principalmente a partir da Constituição
Federal de 1988, com forte viés social priorizando as políticas sociais e
demandas públicas. Isto significou, no Direito, uma importante mudança
de paradigma, agora inspirado em ideais de justiça social e no
reconhecimento de novos direitos coletivos, evidenciando a necessidade
de revisão de alguns institutos, dentre eles, o da propriedade privada,
que passa a ter uma função social. Alcançou-se o entendimento moderno
de que o coletivo/social se sobrepõe ao particular/individual.
No que tange ao direito de propriedade, fundamental em matéria
urbanística, a atuação estatal vem ocorrendo mediante intervenções
públicas como as regularizações fundiárias, renunciando à ideia que
prevalecia no Código Civil de 1916 de propriedade absoluta. Sua
configuração passa a buscar um funcionalismo social, tal qual a função
social da propriedade, quando a terra urbana e rural deixa de ser um bem
destinado exclusivamente à vontade do proprietário, para ser um bem
que deve ser aproveitado e atender a toda uma coletividade (FAUTH
apud DOURADO, 2003, p. 478).
Mesmo após a Constituição de 1988, conforme relato de
Fernandes (2000), o crescimento urbano ocorreu sob inúmeras
controvérsias jurídicas acerca da possibilidade de intervenção estatal no
domínio dos direitos individuais de propriedade e, especialmente,
quanto à competência dos municípios para agir em matérias urbanísticas
e ambientais, já que, na visão dominante, somente uma lei federal
poderia regulamentar os direitos da propriedade privada diferentemente
do Código Civil.
Registraram-se muitas resistências às políticas urbanas baseadas
no princípio da função social da propriedade até que o Estatuto das
Cidades veio normatizar a polêmica matéria e regulamentou diversos
instrumentos destinados a sustentar o novo paradigma da propriedade
urbana: parcelamento, edificação e utilização compulsórias,
desapropriação-sanção, usucapião especial e zonas especiais de interesse
social.
Reforçando esse novo direito, o Novo Código Civil em 2002
surgiu fundamentado em preceitos de ordem pública como a dignidade
da pessoa humana e a função social da propriedade. O artigo 1228
preceitua que “o direito de propriedade deve ser exercido em
consonância com suas finalidades econômicas e sociais”.
Pires (2002, p.1772), analisando o debate em torno do direito à
propriedade privada em contraposição à função social, sintetiza:
[...] a propriedade revela-se em dupla face: a privada, que se expressa pela apropriação individual da coisa, pela sua expressão econômica e que comparece nas relações privadas, e a pública, que a revela como instituto de proveito social, o que lhe traduz o princípio e o pressuposto de existência, semantizando-a necessariamente como encargo. (PIRES, 2002, p. 1772).
E ratificando seu entendimento, faz a seguinte consideração:
Novo enfoque há de se dar a propriedade, conformando-se-lhe o exercício de sua dupla destinação – de um lado, voltada para o titular e, de outro, para o fim social, como responsabilidade daquele que detém o domínio. É obrigação do titular de propriedade, até mesmo em razão da finitude do objeto apropriável, manejá-lo em lógica redistributiva da vantagem que dela advém, como já ensinava Rippert, ao anunciar que a propriedade não é legítima senão quando se traduzir por uma realização vantajosa para a sociedade. (PIRES, 2002, p. 1773).Em que pese o avanço da legislação que veio dar suporte a esse
novo direito, que reflete a realidade das cidades brasileiras, muito ainda
há de ser debatido e assimilado, pois o assunto é bastante polêmico.
Nesse contexto é importante também trazer a tona o debate
existente entre os juristas sobre as relações entre o Código Civil e o
Estatuto da Cidade que questiona se a vigência do novo Código Civil de
2002 revoga ou modifica os princípios e normas estabelecidos pelo
Estatuto da Cidade.
Ocorre que no Estatuto determina-se que serão utilizados, entre
outros instrumentos jurídicos, os institutos da desapropriação, das
servidões e limitações administrativas; a concessão de uso especial para
fins de moradia; a usucapião especial de imóvel urbano; o direito de
superfície; o direito de preempção. Institutos estes que, de uma forma ou
outra, estão também contemplados no Código Civil.
Gómez (2004) afirma que os princípios do novo Código Civil se
harmonizam bem com a lei urbanística, embora o novo Código Civil
não se refira expressamente ao Estatuto da Cidade e prospecta que não
haverá arestas de difícil transposição quanto à sua aplicação perante o
Código.
Contudo, o autor faz forte crítica para o silêncio do Código Civil
em relação ao Estatuto da Cidade e afirma que “o legislador esqueceu
por completo no novo Código Civil até a própria existência do Estatuto
da Cidade”. Justifica:
Surpreendentemente, nem no artigo 1.228, § 1.º, onde o legislador exige que o direito de propriedade seja exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais, nem quando a lei civil se ocupa dos direitos de vizinhança ou de regulamentar os limites entre prédios, faz a mais mínima menção às diretrizes da política urbana ou à legislação urbanística. Silêncio absoluto. Mas surpreendente ainda é que o novo Código, ao regulamentar o direito de construir, limita-se a estabelecer que "o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos", esquecendo por completo que os mencionados regulamentos administrativos de policia foram já substituídos, no âmbito urbano, pelo Estatuto da Cidade e o planejamento urbanístico surgido a seu amparo. Ante isto, nada pode dizer-se, simplesmente que o esquecimento do legislador é absolutamente injustificado e totalmente lamentável. (GOMEZ, 2004, p. 5, grifos nossos).
A matéria é controversa e está longe da unanimidade, pois não se
pode sustentar que o Estatuto da Cidade, como um direito social, tenha
normas incompatíveis com o Código Civil que prevaleçam sobre este, e
tampouco pode-se afirmar que o Código, como lei posterior, revogue o
que no Estatuto é aceitável.
A ideia é que as duas normas sejam integradas, pois alguns
instrumentos da política urbana não podem ser completamente
entendidos nem aplicados sem o apoio das normas civis.
Gómez (2004) conclui que aplicando a mais estrita lógica jurídica
e salvo o interesse publico, deve ser aceito que o Código Civil revoga as
normas do Estatuto da Cidade que sejam contrárias aos seus dispositivos
pois “a integração normativa do Código Civil e do Estatuto da Cidade
tem que ser absolutamente respeitosa da função social da propriedade do
solo urbano garantida na Constituição e detalhada na lei urbanística”.
(GÓMEZ, 2004, p. 6 ).
Faz uma ressalva, entretanto:
[...] no caso de existir normas conflitantes entre ambos os corpos legais, que tenham a finalidade de regulamentar relações de Direito privado em cuja criação intervenha a livre e espontânea vontade das partes, será aplicável
preferentemente o Código Civil,
independentemente de sua utilização como direito supletivo caso de existir lagunas na legislação urbanística. (GOMEZ, 2004, p 7 grifo nosso).