FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - Caracterização do crime previsto no artigo 306, da Lei Nº 9

As funções dos direitos fundamentais têm, por escopo, limitar a atuação do ente estatal no que se refere à individualidade do ser humano, ou seja, todos têm garantidos a proteção à vida, a liberdade e tantos outros direitos assegurados.

Por outro viés, tem o Estado a função de fazer com que outros direitos sejam ao povo garantidos, como o direito à saúde, à segurança, à educação, à moradia, dentre outros.

Canotilho define as funções dos direitos fundamentais como direito de defesa e de direito de prestações funcionando:

sob uma dupla perspectiva: (1) constituem num plano jurídico objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídico individual; (2) implicam, num plano jurídico- subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).59

Fazendo-se, então, um comparativo com o Código de Trânsito Brasileiro, observar-se-á um exemplo do que ora foi visto, uma vez que estabelece o seu artigo 1º, § 2º, que “o trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das suas respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.”60

Por outro lado, tem o motorista, quando está ao volante, a obrigação de dirigir de forma a proporcionar a segurança sua e a da coletividade, uma vez que o artigo 28, da Lei nº 9.503/97, prescreve que “o condutor deverá, a todo o momento ter domínio de seu veículo dirigindo-o com atenção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito.”61

Jesus esclarece pormenorizadamente o que foi dito acima, uma vez que, para ele:

O tráfego de veículos automotores, portanto, mesmo com obediência às normas regulamentares, traz um risco. É o chamado risco permitido, cujo comportamento causador não configura infração administrativa nem penal. A veiculação motorizada, entretanto, quando infringe as regras protetoras da segurança pública, conduz ao

risco proibido qualificando a direção como infração administrativa ou penal, ou

ambas.62 59

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993. p. 541. 60_{ABREU FILHO, 2010, p. 865.}

61_{Ibid., p. 869.} 62

Assim, não há motivos para a não aceitação da prova testemunhal, para que uma pessoa em estado de ebriedade seja incriminada no que preceitua o artigo 306, do CTB, haja vista ser este meio de prova em direito admitida.

Este meio probatório também não violará o princípio da não autoincriminação, uma vez que aquele que se negou a realizar os exames convencionais não terá que se submeter a nada, sendo que a comprovação afeta aos olhares do homem comum, o que muitas das vezes afere, neste caso, com maior profundidade se alguém está ou não embriagado.

Isto porque uma pessoa de porte físico avantajado pode precisar de maior quantidade de bebida alcoólica para se ver embriagada, enquanto que para aqueles de menor porte físico seria necessário pouco consumo para se embebedar.

Entretanto, existem entendimentos contrários, tanto doutrinários como jurisprudenciais, no sentido da não aceitação da prova testemunhal, uma vez que contraria o preceito expresso, taxativo, contido no artigo 306, da Lei nº 9.503/97. Entre eles recente decisão do STJ:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMBRIAGUEZ AO

VOLANTE. AUSÊNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIÇÃO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO.

1. Antes da edição da Lei nº 11.705⁄08 bastava, para a configuração do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influência de álcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem.

2. Entretanto,com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mínima exigível e excluiu-se a necessidade de exposição de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissível, ou seja, a figura típica só se perfaz com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue o que não se pode presumir. A dosagem etílica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas.

3. Essa comprovação, conforme o Decreto nº 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), este último também conhecido como bafômetro.

4. Cometeu-se um equívoco na edição da Lei. Isso não pode, por certo, ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade. 5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, é indispensável a prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue.

6. Ordem concedida.63

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina têm, também, decisões neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 132374/MS. Relator: Min. Félix Fischer. Brasília. DF. 16 de novembro de 2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp>. Acesso em: 5 nov. 2010.

ESTADO – SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL – LAPSO TEMPORAL NÃO TRANSCORRIDO – AFASTAMENTO.

DELITO DE TRÂNSITO – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA DA CONCENTRAÇÃO IGUAL OU SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS DE ÁLCOOL POR LITRO DE SANGUE – ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO INSERIDO PELA LEI N. 11.705/08 – IMPRESCINDIBILIDADE DO EXAME DE SANGUE OU DO ETILÔMETRO – MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA – ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.64

Na doutrina contrária ao uso de testemunhas para a verificação da embriaguez, cita-se Gomes, eis que, para ele:

A concentração de álcool igual ou superior a 6 decigramas só pode ser constatada mediante exame de sangue ou bafômetro, expedientes que necessitam da autorização do motorista. Sabendo que o suspeito pode (atuando no seu direito constitucional) recusar produzir prova contra si mesmo, forçoso é concluir que as diligências suplementares (exame clínico ou mesmo prova testemunhal) são insuficientes para apurar o grau de álcool no sangue. Ausência absoluta de prova elementar do tipo.65

No mesmo norte, preleciona Jesus, uma vez que, para este autor:

Encontrar-se o condutor do veículo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas. Achando-se o motorista com concentração de álcool inferior ao previsto na lei: não há crime. O teor de álcool (ou de ar) constitui elemento objetivo da figura típica.66

Todavia, têm-se entendimentos que prelecionam na possibilidade da admissão da prova testemunhal para a configuração do crime de embriaguez ao volante.

Neste viés, comunga Nucci, pois, para o autor:

[...] o Estado não perde o poder de polícia por conta disso. Se um motorista for flagrado colocando em risco a segurança viária, sob a suspeita de estar dirigindo influenciado pelo álcool, pode ser detido e lavrado o flagrante como incurso no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. A prova, entretanto, será feita por outra forma (exame clínico ou testemunhas)[...]67

Brutti corrobora neste sentido, eis que, para ele:

[...]

A grande formulação interrogativa que se faz a quem defenda a imprescindibilidade de aferição técnica de concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior

64_{BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal nº 2010.057007-2. Relator: Des. Moacyr} de Moraes Lima Filho. Disponível em: < http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/>. Acesso em: 6 nov. 2010. 65_{GOMES; CUNHA; PINTO, 2008, p. 379.}

JESUS, 2008, p. 80-81.

67_{NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p.} 1033.

a 6 (seis) decigramas, quer seja por meio do bafômetro, quer seja por meio de

exame de sangue, etc., é a seguinte: e se o condutor de veículo automotor,

estampadamente embriagado, com sinais notórios tais como forte hálito alcoólico, andar inseguro ou inviável, palavras incoerentes e confusas, falar pastoso, etc., negar-se a submeter-se ao exame do bafômetro, bem como se negar à coleta do seu sangue?! Restará ele impune?! Foi essa a vontade do Legislador, ao editar a nova Lei, quando deixou expresso o seu desígnio em impor penalidades mais severas?!

[...]

Ora!, se o condutor embriagado não permitiu sua submissão corporal ao teste do bafômetro, bem como não aceitou a coleta de sangue do seu corpo, para aferição de seu estado etílico, bem como, por exemplo, não tenha sido possível a sua imediata condução a exame clínico, desaparecendo, então, o que não é raro, os vestígios da embriaguez alcoólica, perfeitamente viável é o suprimento dessa lacuna pela prova testemunhal.

[...]

Porém, é mais uma vez a jurisprudência, sempre prudente, a esclarecer a melhor maneira de se interpretar a norma, asseverando, então, que, a embriaguez pode ser provada não apenas pelo exame de dosagem alcoólica o qual não é essencial, mas também pela prova testemunhal (ictu oculi), devendo esta ser a preponderante sobre aquele primeiro exame, ante a relatividade dos efeitos do álcool sobre os indivíduos. Como não se conceder valoração à prova testemunhal, portanto, para a aferição do estado de embriaguez alcoólica do motorista, se, ainda que esteja com concentração um pouco inferior a seis decigramas, pode ele estar, visivelmente, embriagado e, mesmo estando um pouco acima dessa referida dosimetria, pode ele não estar?! [...]

Dessa arte, por todos os meios de interpretação legislativa possíveis, conclui-se pela perfeita admissibilidade da prova testemunhal como mecanismo comprobatório bastante dos delitos de embriaguez ao volante, inferindo-se que a intenção do Legislador ao versar sobre concentração de álcool por litro de sangue igual ou

superior a 6 (seis) decigramas foi a de anunciar que referida concentração

implicaria, necessariamente, a "embriaguez" alcoólica do condutor, o que a jurisprudência nacional e internacional já sedimentou ser um tremendo equívoco. 68

O STJ assim já se pronunciou:

HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.ART. 306 DA LEI 9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA.INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE EM RAZÃO DA NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME DE ALCOOLEMIA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE ÁLCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ORDEM DENEGADA.

1. O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possível, é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade.

2. In casu, consoante a peça acusatória, o paciente foi surpreendido por policiais militares dirigindo veículo automotor em estado de embriaguez, com base na conclusão a que chegaram os exames clínicos de fls. 12/13 e 22/29, os quais foram realizados em razão da recusa do paciente em se submeter a exame pericial.

3. Esta Corte possui precedentes no sentido de que a ausência do exame de alcoolemia não induz à atipicidade do crime previsto no art. 306 do CTB, desde que o estado de embriaguez possa ser aferido por outros elementos de prova em direito admitidos, como na hipótese, em que, diante da recusa em fornecer a amostra de sangue para o exame pericial, o paciente foi submetido a exames clínicos que concluíram pelo seu estado de embriaguez. Precedentes.69

Outro julgado, no mesmo viés:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CTB. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL. COMPROVAÇÃO DA EMBRIAGUEZ. EXAME DE ALCOOLEMIA NÃO REALIZADO POR AUSÊNCIA DE EQUIPAMENTOS NA COMARCA. REALIZAÇÃO DE EXAME CLÍNICO. [...] II - Para comprovação do crime do

art. 306 do CTB, o exame de alcoolemia somente pode ser dispensado, nas hipóteses de impossibilidade de sua realização (ex: inexistência de equipamentos

necessários na comarca ou recusa do acusado a se submeter ao exame), quando houver prova testemunhal ou exame clínico atestando indubitavelmente (prontamente perceptível) o estado de embriaguez. Nestas hipóteses, aplica-se o art. 167 do CPP. III - No caso concreto, o exame de alcoolemia não foi realizado por inexistência de equipamento apto na comarca, e não houve esclarecimento da razão pela qual não se fez o exame de sangue. Entretanto, foi realizado exame clínico. Desta forma, considerando que não houve a produção de prova em sentido contrário, é demasiadamente precipitado o trancamento da ação penal. Ordem denegada (HC 132374/MS – Habeas Corpus 2009/0056950-9, rel. Min. Felix Fischer, j. 6/10/2009, DJ 16/11/2009).70 (grifo nosso).

No Tribunal de Justiça de Santa Catarina, há decisões no sentido da aceitação da prova testemunhal para a caracterização do crime de embriaguez ao volante. Dentre outros, cita-se o prolatado pelo Des. Rui Fortes:

APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA ANTE A AUSÊNCIA DO TESTE DO BAFÔMETRO. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE EBRIEDADE POR MEIO DA PROVA INDIRETA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO DO FEITO. RECURSO PROVIDO.

"[...] 2. A ausência de realização de exame de alcoolemia não induz à atipicidade do fato pelo não preenchimento de elemento objetivo do tipo (art. 306 da Lei 9.503/97), se de outra forma se puder comprovar a embriaguez do condutor de veículo automotor. Precedentes. 3. A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de perícia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossível de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidadão), pelo exame clínico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etílico é evidente e a própria conduta na direção do veículo demonstra o perigo potencial a incolumidade pública, como ocorreu no caso concreto [...] (STJ, RHC 26432/MT – Recurso Ordinário em Habeas Corpus 2009/0131375-7, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho)71

BRASIL, Habeas Corpus nº 151.087/SP, loc. cit. 70

Como visto, é perfeitamente cabível a prova testemunhal para a configuração do crime de embriaguez ao volante, ante a recusa e/ou impossibilidade do examinado em realizar o teste químico ou o realizado através do etilômetro, bem como não se estará infringindo, quando em se utilizando a prova testemunhal, nenhum preceito constitucional.

O Des. Rui Fortes corrobora neste diapasão, eis que, na fundamentação do julgamento da Apelação Criminal nº 2010.050172-3, assim pronunciou-se:

[...] para comprovar a materialidade do delito, embora sabido que, a partir do advento da Lei n. 11.705/2008, a jurisprudência majoritária considera imprescindível a realização de exame técnico específico (exame de sangue ou bafômetro), há corrente em sentido contrário – à qual este Relator se filia – no sentido de ser admissível também a prova indireta (prova testemunhal ou exame clínico), sobretudo quando o motorista recusa-se a realizar o teste ou, ainda, quando está tão alcoolizado que nem sequer consegue soprar no aparelho do bafômetro[...]. Portanto, se de um lado não há mais dúvida quanto à possibilidade de recusa do condutor do veículo de produzir prova contra si mesmo, ou seja, recusar-se ao teste do bafômetro, de outro lado há possibilidade de os policiais autuarem motoristas alcoolizados, quando perceberem o estado alterado e irregular do condutor. A prova, nesse caso, será indireta, feita por meio de exame clínico ou testemunhal.72

Estes são alguns exemplos trazidos para ter-se uma noção da controvérsia existente acerca da aceitação ou não da prova testemunhal para a caracterização do crime de embriaguez ao volante, embora ainda não haja julgados no Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, é de bom alvitre ressaltar que, ante o princípio da proporcionalidade, deve estar o da preservação da vida sempre no ápice, eis que é o bem mais valioso a ser amparado por qualquer ordenamento jurídico.

Assim, ante a má edição da Lei nº 11.705/2008, deve-se aplicar o instituto da hermenêutica jurídica para que a vontade do legislador seja posta efetivamente em prática e tenha-se a vida, a incolumidade física, preservada.

Outrossim, o que não se pode aceitar é ver cada vez mais vidas sendo ceifadas no trânsito brasileiro em decorrência da conduta irresponsável de motoristas embriagados, sendo estes acobertados pelo manto do princípio da não autoincriminação.

Ora, todos têm direito à vida, a um trânsito seguro, a locomover-se livremente e com segurança, e isto não pode ser tirado em face, repita-se, da conduta irresponsável de pessoas que, diante da possibilidade de não produzirem provas contra si mesmas, se valem deste, que também é um direito, para aumentarem as estatísticas de mortes no trânsito brasileiro.

Por isso, é mister utilizar-se da prova testemunhal para uma efetiva punição que influirá na redução de acidentes com mortes e feridos que decorrem do uso de substâncias etílicas.

5 CONCLUSÃO

Finalizando o trabalho de conclusão de curso que foi destinado ao estudo acerca da caracterização do crime previsto no artigo 306, da Lei nº 9.503/97, quando da não realização do exame por meio do etilômetro ou do exame de sangue, constatou-se que, efetivamente, pode haver sim a persecução criminal, mesmo sem estarem presentes as provas técnicas exigidas para a quantificação de substância etílica no examinado.

Vigem, no ordenamento jurídico brasileiro, institutos denominados hermenêutica jurídica. Estes dão azo aos operadores do direito a fazerem interpretações quando o texto redigido pelo legislador não se manifesta claro ou não reflete a intenção para que veio.

Assim, não resta dúvida que, bastando fazer uma leitura da exposição dos motivos ensejadores da criação da Lei nº 11.705/2008, ao ser posta em vigência, foi com o escopo de estabelecer índice zero quando alguém ingere bebidas etílicas e conduz veículo automotor em via pública, e, por conseguinte, reduzir, quiçá acabar, com os acidentes de trânsito que tantas vidas ceifam e continuam a ceifar.

Por isso, este trabalho monográfico se propôs a comprovar que outras provas em direito admitidas, em especial a do tipo testemunhal, são suficientes para que se punam efetivamente aqueles que aliam bebidas etílicas e direção de veículo automotor, com vistas a demonstrar que tem possibilidade de minimizar o número de acidentes que decorrem deste tipo de conduta, ante a certeza da punibilidade.

Todavia, como foi demonstrado, existem posicionamentos no sentido de que o crime de embriaguez, por se tratar de um tipo penal fechado, imprescinde de prova técnica, uma vez estabelecer um determinado índice de dosagem alcoólica, e, que pelo fato da possibilidade da não autoincriminação, preceito este previsto na Carta Magna de 1988, restará impune aquele que não se submete aos exames de sangue ou ao realizado através do etilômetro, não podendo, outrossim, ser efetivamente punido nem penal nem administrativamente, com fundamento de que o que está autorizado por uma norma não pode estar proibido por outra.

Entretanto, há outros posicionamentos que comungam da validade da prova testemunhal para verificar se alguém está ou não sob efeitos de bebidas alcoólicas, sem que para esse desiderato seja desrespeitado algum princípio constitucional, haja vista que o direito à vida se sobreleva a qualquer outro.

Da mesma forma, está prevista a prova do tipo testemunhal no ordenamento jurídico pátrio, portanto, dentro do princípio da legalidade, reforçando a sua aceitação, ainda mais porque o próprio Código de Trânsito Brasileiro remete ao uso deste meio probatório.

Assim, conclui-se que há possibilidade dentro do ordenamento jurídico para que o Estado, a quem compete o ônus da prova, se utilize destes meios para que possa ver a efetividade da Lei nº 9.503/97, sem que haja o desrespeito à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

REFERÊNCIAS

ABREU FILHO, Nylson Paim (Org.). Vade Mecum. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010.

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. São Paulo: Rideel, 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 132374/MS. Relator: Min. Félix Fischer. Brasíla. DF.16 de novembro de 2009. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp>. Acesso em: 5 nov. 2010

______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 151.087/SP. Relator: Napoleão Nunes Maia. Brasília. DF. 18 de março de 2010. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp>. Acesso em: 4 nov. 2010.

______. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal nº 2010.050172-3. Relator: Des. Rui Fortes. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/>. Acesso em:

No documento Caracterização do crime previsto no artigo 306, da Lei Nº 9.503/97, quando da não realização do teste de alcoolemia por meio do etilômetro ou do exame de sangue (páginas 61-73)