UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA EDIRVAL SOARES SEVERINO
CARACTERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 306, DA LEI Nº 9.503/97, QUANDO DA NÃO REALIZAÇÃO DO TESTE DE ALCOOLEMIA POR MEIO DO
ETILÔMETRO OU DO EXAME DE SANGUE
Tubarão 2010
EDIRVAL SOARES SEVERINO
CARACTERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 306, DA LEI Nº 9.503/97, QUANDO DA NÃO REALIZAÇÃO DO TESTE DE ALCOOLEMIA POR MEIO DO
ETILÔMETRO OU DO EXAME DE SANGUE
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Orientador: Prof. Wânio Wiggers, Msc.
Tubarão 2010
EDIRVAL SOARES SEVERINO
CARACTERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 306, DA LEI Nº 9.503/97, QUANDO DA NÃO REALIZAÇÃO DO TESTE DE ALCOOLEMIA POR MEIO DO
ETILÔMETRO OU DO EXAME DE SANGUE
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 22 de novembro de 2010.
_________________________________________________________ Professor e Orientador Wânio Wiggers, Msc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Wilson Demo, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Fábio Borges, Esp.
Dedico este trabalho a todos os meus familiares que sempre torceram e torcem para que as minhas pretensões se concretizem. Em especial ofereço a minha esposa, Mari Jane Pires; aos meus filhos, Lucas e Júlia Pires Severino; e aos meus pais, Ivone Soares Severino e Edir João Severino.
AGRADECIMENTOS
Agradecer. Ato que corresponde ao mínimo de retribuição quando se consegue atingir um objetivo almejado.
Então, é neste sentido que primeiramente faço um agradecimento a DEUS, eis que sem Ele não há razão para a existência da vida, bem mais precioso que todos os seres pertencentes a este plano possuem e que devem agradecer diariamente por esta concessão.
Da mesma forma, demonstro a minha gratidão a todos os meus familiares, em especial a minha esposa, Mari Jane Pires; aos meus filhos, Lucas Pires Severino e Júlia Pires Severino, esta não mais presente nesta vida terrena, mas com certeza onde está encontra-se mais feliz; aos meus pais, Ivone Soares Severino e Edir João Severino, que, não raras vezes, deram-me apoio moral em momentos difíceis.
Igualmente agradeço ao professor Wânio Wiggers, que, além de ser um excelente mestre, manteve esta qualidade como orientador, não medindo esforços no sentido de indicar o melhor caminho a ser percorrido para que este trabalho fosse concluído.
Por fim, fico grato a todos aqueles que, embora não mencionados aqui, compartilharam comigo esta caminhada, contribuindo de uma forma ou de outra, me incentivando e fazendo com que eu, quando desanimado, obtivesse energia positiva e desse continuidade ao que me propus, resultando na conclusão desta monografia.
Evite o álcool. Se pode ser remédio, quando usado em pequenas doses, traz malefícios incalculáveis, se nos leva ao abuso. Pare enquanto é tempo. Construa em sua mente a sua própria imagem livre de beber, e repita muitas vezes ao dia. Seguidamente: nada me vencerá! Sou forte e vencerei todos os meus vícios! Não diga: ‘não quero mais beber’! Diga antes: não gosto mais de bebida! (PASTORINO)
RESUMO
O presente estudo tem como objetivo geral enfocar a aplicabilidade da prova testemunhal quando alguém, que é flagrado dirigindo veículo automotor, em via pública, e sob efeito de bebidas alcoólicas, se nega a se submeter aos exames convencionais previstos no artigo 277, do Código de Trânsito Brasileiro, quais sejam, o químico (coleta de sangue) ou o realizado através do etilômetro (bafômetro). Para este desiderato, foi utilizado o método de abordagem do tipo dedutivo, tendo como ponto de partida a matéria geral, ou seja, o crime de embriaguez ao volante, bem como as consequências advindas com a Lei nº 11.705/08, uma vez que a vontade do legislador foi a de estabelecer alcoolemia zero quando alguém está na direção de veículo automotor, mas acabou em virtude da má edição do texto da referida lei, por dar margem para quem não a obedeça acabar por ficar impune, uma vez que nos é garantido o direito de não produção de prova autoincriminadora. Assim, procurou-se demonstrar no presente trabalho, com base na hermenêutica jurídica e outros institutos legais, a possibilidade da aceitação da prova testemunhal para a caracterização do crime de embriaguez ao volante. Como método de procedimento foi utilizado o monográfico, tendo em vista que se buscou, tanto quanto possível, dirimir as controvérsias surgidas no tema sob análise. O modelo de investigação usado foi o do tipo bibliográfico, no qual se utilizou doutrina, legislação e jurisprudência inerentes ao tema. Como conclusão, evidenciado ficou que existe sim a possibilidade, por meio da prova testemunhal, da incriminação pela infração ao artigo 306, da Lei nº 9.503/97, quando alguém dirige sob efeito de bebidas etílicas. Porém, há posicionamentos contrários.
ABSTRACT
The present study has as objective generality to focus the applicability of the testimonial evidence when somebody, that is photographed directing auto machine vehicle, in public street, and under alcoholic beverage effect, if denies if to submit to the foreseen conventional examinations in article 277, of the Code of Brazilian Transit, which they are, chemistry (blood collection) or the carried through one through etilômetro (barometry). For this, the method of boarding of the deductive type was used, having as starting point the general substance, that is, the crime of drunkenness to the projection, as well as the consequences happened with the Law nº 11.705/08, a time that the will of the legislator was to establish the level of alcohol to zero when somebody is in the direction of auto machine vehicle, but text of the cited law finished in virtue of me the edition it, for giving edge for who does not obey to finish for being unpunished, a time that in the right of not production of crime test is guaranteed. Thus, it was looked to demonstrate in the present work, on the basis of the legal hermeneutics and other legal Justinian codes, the possibility of the acceptance of the testimonial evidence for the characterization of the crime of drunkenness to the projection. As procedure method the monographic one was used, in view of that it searched, as much as possible, to nullify the controversies appeared in the subject under analysis. The used model of inquiry was of the bibliographical type, in which if it used inherent doctrine, legislation and jurisprudence to the subject. As conclusion, evidenced it was that the possibility exists yes, by means of the testimonial evidence, of the accusation for the infraction to article 306, of Law nº 9.503/97, when somebody drive under drink effect of alcohol. However, there are contrary positionings.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... .10
2 TRÂNSITO ... 12
2.1 CONCEITO DE TRÂNSITO ... 12
2.2 COMPORTAMENTO HUMANO NO TRÂNSITO ... 13
2.3 HISTORICIDADE DA LEGISLAÇÃO DO TRÂNSITO NO BRASIL ... 15
2.4 LEI Nº 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997 ... 16 2.5 EMBRIAGUEZ ... 20 2.5.1 Tipos de embriaguez ... 22 2.5.1.1 Embriaguez preordenada ... 22 2.5.1.2 Embriaguez voluntária ... 23 2.5.1.3 Embriaguez culposa ... 23 2.5.1.4 Embriaguez acidental ... 23 2.5.1.5 Embriaguez fortuita ... 24 2.5.1.6 Embriaguez patológica ... 24 2.5.1.7 Embriaguez habitual ... 25 2.6 LEI Nº 11.705, DE 19 DE JULHO DE 2008 ... 26
2.7 MEIOS LEGAIS PARA A AFERIÇÃO DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA, À LUZ DA MEDICINA LEGAL ... 27
2.7.1 Exame químico ... 28
2.7.2 Exame realizado através do etilômetro ... 28
2.7.3 Exame clínico ... 29
2.7.4 Prova testemunhal ... 29
3 PROVAS ... 31
3.1 OBJETO DA PROVA ... 32
3.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS ... 33
3.2.1 Quanto ao objeto ... 33
3.2.2 Quanto ao seu efeito ... 34
3.2.3 Quanto ao sujeito ou causa ... 34
3.2.4 Quanto a sua forma ou aparência ... 35
3.3 MEIOS DE PROVA ... 35
3.5 ÔNUS DA PROVA ... 37
3.5.1 Exame laboratorial ... 39
3.5.2 Exame clínico ... 39
3.5.3 Exame realizado através do etilômetro ... 41
3.5.4 Prova testemunhal ... 42
4 CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ... 45
4.1 HERMENÊUTICA JURÍDICA ... 47
4.2 MÉTODOS INTERPRETATIVOS ... 50
4.2.1 Método literal-gramatical ... 51
4.2.2 Método histórico-evolutivo ... 52
4.2.3 Método da livre indagação e método do direito livre ... 53
4.2.4 Método sistemático ... 54
4.2.5 Método teleológico ... 55
4.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 57
4.4 FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 60
5 CONCLUSÃO ... 67
1 INTRODUÇÃO
O Código de Trânsito Brasileiro, sob a égide da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, vige no ordenamento brasileiro desde 23 de janeiro de 1998, mas, desde então, vem sofrendo modificações ante as necessidades que vão surgindo no que se refere ao trânsito como um todo.
Uma das alterações trazidas, e que tem gerado inúmeras controvérsias, foi a edição da Lei nº 11.705/2008, popularmente conhecida como “Lei Seca”. Isto porque alterou o que preconiza o artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro, posto que, para a caracterização do crime de embriaguez ao volante, será enquadrado aquele que tiver o nível de bebida alcoólica aferido igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue.
Entretanto, para a aferição deste índice, é necessário que o pretenso examinado se submeta ao exame químico, feito com a coleta e análise de uma pequena quantidade de sangue, ou através da realização do exame via etilômetro, vulgarmente conhecido como “bafômetro”.
Todavia, ante a possibilidade do suposto indigitado como embriagado se valer do princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, emerge a problemática em aceitar-se ou não a produção de outras provas em direito admitidas, dentre elas a prova testemunhal e o exame clínico.
Assim, este trabalho monográfico, que será desenvolvido em três capítulos, mediante pesquisa bibliográfica e com a utilização do método dedutivo de abordagem, tem, como objetivo geral, o escopo de demonstrar a eficácia da prova testemunhal para a caracterização do crime de embriaguez ao volante, haja vista existirem institutos como a hermenêutica jurídica, que permitem a interpretação do texto legal, conforme a vontade do legislador, autorizando, outrossim, a efetividade do preceito legal.
Desta forma, no primeiro capítulo, discorrer-se-á acerca do trânsito, seu conceito, o comportamento humano quando está na direção de veículos automotores, um breve histórico da legislação no ordenamento brasileiro até chegar à Lei nº 9.503/97. Na sequência, abordar-se-á a embriaguez alcoólica, trazendo o seu conceito, tipos e efeitos. Depois, tratar-se-á sobre a Lei nº 11.705/2008 e os meios legais, à luz da medicina legal, para a verificação do estado etílico de uma pessoa.
No segundo capítulo far-se-á uma abordagem sobre as provas, seu objeto, sua classificação, os meios e os exames instituídos pelo Código de Trânsito Brasileiro para a aferição da embriaguez etílica.
Por fim, o terceiro capítulo apresentará as consequências da não aceitação da prova testemunhal para a caracterização do crime de embriaguez, bem como a fundamentação com base na hermenêutica jurídica para admissão daquela prova, ante a vontade implícita do legislador para que se estabeleça índice zero de alcoolemia em condutores de veículos automotores, trazendo jurisprudências e conceitos doutrinários a favor e também contrários ao tema proposto.
2 TRÂNSITO
Vive-se em uma sociedade moderna, mas que outrora tinha uma vivência apenas composta por poucos veículos, carroças, semoventes e afins no que tange aos deslocamentos pelas ruas e vielas.
Todavia, na atualidade, a realidade é totalmente avessa a de tempos atrás, pois em decorrência da invenção do carro, e, por conseguinte, a fabricação através de uma linha de produção, o número de veículos automotores tornou-se volumoso. Tanto é assim que muitas cidades não comportam em suas ruas o grande número de carros, motocicletas, ônibus, caminhões, etc., vindo os grandes centros a adotar medidas, dentre outras, como o rodízio, para diminuir e controlar o fluxo de veículos.
Não bastasse a celeuma que existe no tráfego, soma-se o fato de muitos cidadãos não conseguirem sequer obedecerem às regras básicas da legislação pertinente ao trânsito brasileiro, tendo, por consequência, um aumento no índice de acidentes com pessoas sendo mutiladas e muitas vidas ceifadas, fora os prejuízos de ordem material.
Mitidiero, com muita propriedade, reforça que o trânsito brasileiro mostra-se cada vez mais violento em decorrência da sensação de impunidade em face de desobediência dos preceitos do Códex de Trânsito pátrio, além da falta de educação dos motoristas e pedestres como um todo. Inclusive salienta que estas causas matam mais que as doenças vasculares e aquelas inerentes aos cânceres em geral1.
2.1 CONCEITO DE TRÂNSITO
Conforme preceitua o artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.503/97, o trânsito consiste na “[...] utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga”.2
Deduz-se, então, que qualquer movimentação, seja de pedestre, semovente, ciclista e condutores de veículos automotores em vias públicas, é considerado trânsito.
1
MITIDIERO, Nei Lopes. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 6.
Para Mitidiero, trânsito é:
[...] a movimentação e imobilização das pessoas, nas acepções de pedestres e condutores de veículos e animais, nas vias terrestres abertas à circulação, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga, sendo-o, por igual, a ocupação instintiva, pelos animais, dessas referidas vias, nelas movimentando-se e imobilizando-se.3
Definido o conceito de trânsito, é de importante ressaltar que:
[...] no Brasil ocorrem cerca de 35.000 mortes por ano (35.146 em 2006-Folha de São Paulo, 04.02.2008, P. A2), 400 mil feridos, 1,5 milhão de acidentes e custos de 22 bilhões de reais anuais. (segundo pesquisa do Ipea – Instituto de Pesquisa Econômica e Aplicada, que é órgão do governo federal).Quase 100 mortes por dia!4
Destarte, como visto acima, é fato que os condutores de veículos estão aquém do ideal para um trânsito seguro nas vias públicas, necessitando, outrossim, de medidas inerentes à prevenção e à educação.
Neste sentido, é mister que o Estado invista efetivamente em recursos humanos qualificados, em instrumentos técnicos modernos, na fiscalização, também em estudos, diagnósticos, planejamento e afins, com o escopo de se terem motoristas respeitadores da legislação e para que esta não vire letra morta, ou seja, para que não fique somente no papel.
2.2 COMPORTAMENTO HUMANO NO TRÂNSITO
Como salientado, se entende por trânsito, em suma, o movimento por vias terrestres de pessoas, veículos e animais. Mas, para tanto, existe uma conduta, um jeito que, muitas das vezes, implica em ações que geram infortúnios diversos, como, e principalmente, acidentes de trânsito.
Isto porque, com o advento do veículo automotor, houve uma mudança no que se refere aos valores culturais, nas relações humanas, enfim, no comportamento social em termos gerais. Tanto é que, desde tempos atrás, como se verá adiante, emergiram vários regramentos para minimizar, quiçá acabar, com condutas que afluem em direção ao acontecimento de acidentes e afins.
3 MITIDIERO, 2005, p. 23.
4
GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Comentários às reformas do
Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito: novo procedimento do Júri (Lei 11.689/08). São Paulo:
Para Hoffmann, Cruz e Alchieri, existem, resumidamente, três tipos básicos de comportamentos dos motoristas no trânsito:
[...] os cautelosos: aqueles motoristas que na vida respeitam normas, regras, o espaço dos outros, e também respeitam o trânsito; - os donos do mundo: briguentos, agitados, reclamões, insuportáveis, como se os outros motoristas não soubessem nada, e tudo devesse girar em torno deles; - comportamentos
mascarados: pessoas que parecem adequadas no trabalho ou em família, mas no
trânsito, diante de um instrumento sob o seu controle direto tendem a revelar comportamentos agressivos, como se nessa situação conseguissem se posicionar individualmente [...]. 5
Não bastassem os comportamentos tidos como fomentadores de acidentes de trânsito, soma-se o fato de que muitos motoristas fazem de seus veículos uma extensão das suas casas. Por conseguinte, acham que tudo podem quando estão na direção de seus veículos automotores, ante a certeza da impunidade que, muitas das vezes, infelizmente, impera em detrimento da pacificação no trânsito.
Hoffmann, Cruz e Alchieri relatam que “cada pessoa dirige como vive e as mudanças possíveis nesta área passam, inicialmente, por mudanças nas posturas individuais, nos valores transmitidos por cada geração e, principalmente, pelo desejo social de construir um trânsito melhor, menos violento e mais humano”.6
Para que isso ocorra, e com o objetivo de se prevenir o acontecimento de acidentes, apregoa Gomes que deve se dar ênfase a sua teoria, qual seja, “a teoria dos 3 (três) de David Duarte Lima”7
consistente numa atenção relevante na “Engenharia, Educação e
Enforcement (punição)”8. Além disso, afirma que é uma tendência evoluir-se “para a teoria ECEFE: Educação, Conscientização, Engenharia, Fiscalização e Enforcement (punição)”.9
Assim, é essencial que cada condutor de veículo automotor dirija sempre com o escopo de preservar a sua e a segurança de outrem, ou seja, dirija com vistas à segurança coletiva para que a vida, bem mais precioso a ser preservado, seja resguardada, assim como a integridade física de todos os que se utilizam das vias públicas.
Na sequência, far-se-á uma digressão acerca da historicidade da legislação de trânsito no Brasil, com o escopo de identificar a necessidade de se dar plena eficácia ao atual Código de Trânsito Brasileiro.
5 HOFFMANN, Maria Helena; CRUZ, Roberto Moraes; ALCHIERI, João Carlos. Comportamento humano no
trânsito/Organizadores. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2003. p. 62.
6 Ibid., p. 130. 7
LIMA, 2005 apud por GOMES, 2008, p. 357-358. 8 Ibid., p. 358.
2.3 HISTORICIDADE DA LEGISLAÇÃO DO TRÂNSITO NO BRASIL
O surgimento de regramentos de outrora, até a atualidade, referentes às legislações pertinentes ao disciplinamento do trânsito no Brasil emergiu a partir do século XIX.
Percebe-se que, desde aquela época, já existiam problemas relativos ao trânsito. Tanto é assim que Silva, citado por Mitidiero, afirma que data de 15 de junho de 1902 a primeira legislação nacional.10
Está referendada através da Postura Municipal nº 858, de 15 de junho de 1902, do Rio de Janeiro, e que tratava de estipular em dez quilômetros por hora a velocidade máxima dos automóveis na zona urbana, e em trinta, na rural.11
Ora, naqueles anos já havia uma percepção de que a velocidade sem limites já era, outrossim, uma causa de infortúnios como o é na atualidade; não obstante, existem outras, como a embriaguez ao volante, que se destaca neste quesito12.
Na sequência, surgiu o Decreto nº 8.324, de 27 de outubro de 1910. Este aprovou o regulamento para serviço subvencionado de transportes por automóveis.13
Depois, advém o Decreto nº 4.460, de 11 de janeiro de 1922, que autorizava a concessão de subvenção ao Distrito Federal e aos Estados que construírem e conservarem estradas de rodagem nos respectivos territórios, bem como se proibiu o trânsito dos carros de boi de eixo móvel.14
Com o Decreto Legislativo nº 5.141, de 5 de janeiro de 1927, criou-se o “Fundo Especial para Construção de estradas de Rodagem Federaes.”15(sic) Nesta época, além dos automóveis, surge o side-car16, ou seja, um novo tipo de veículo automotor.
O Decreto seguinte, o de nº 18.323, de 24 de julho de 1928, tratou de regulamentar a circulação internacional de automóveis no território brasileiro, e, para a sinalização e segurança do trânsito, a polícia das estradas de rodagem.17
Todavia, o primeiro Código de Trânsito Brasileiro surge em 28 de janeiro de
10MITIDIERO, 2005, p. 9.
11MITIDIERO, loc. cit.
12JESUS, Damásio de. Homicídio doloso no trânsito. Consulex, Brasília, ano XIV, n. 318, p. 66, abr. 2010. 13
MITIDIERO, loc. cit. 14MITIDIERO, loc. cit. 15Ibid., p. 10.
16Side-car ou sidecar é um dispositivo de uma única roda preso a um lado de uma motocicleta, resultando em um veículo de três rodas. Os side cars antigos eram planejados para serem dispositivos removíveis que pudessem ser retirados da motocicleta.
1941, através do Decreto-Lei nº 2.994. Entretanto, fora revogado pelo Decreto-Lei nº 3.651, de 25 de setembro de 1941.18 Sua duração, como se observa, foi efêmera.
Porém, este mesmo Decreto-Lei nº 3.651, de 25 de setembro de 1941, foi revogado pela Lei nº 5.108, de 21 de setembro de 1966, ocasião em que aparece outro Códex de Trânsito, este composto por 131 (cento e trinta e um) artigos.19
Por fim, em 23 de setembro de 1997, foi sancionado, pelo Presidente da República, o Código de Trânsito Brasileiro, através da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que passou a viger a partir de 23 de janeiro do ano seguinte e é o regramento até então vigente no Brasil, no que tange à legislação inerente ao trânsito20. Este instituto será mais bem explorado na continuidade do presente trabalho monográfico.
2.4 LEI Nº 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997
Como explanado acima, vige, no ordenamento jurídico brasileiro, desde 23 de janeiro de 1998, o Código de Trânsito Brasileiro. O escopo principal, dentre outros da sua criação, foi a implementação de medidas voltadas para tentar diminuir os acidentes de trânsito.
Isto porque o elevado número de acidentes envolvendo veículos automotores deixava o Brasil ao nível de país recordista em mortes e lesões corporais no trânsito, sendo a causa principal a embriaguez alcoólica. Tanto é assim que há “notícias de que mais de 70% dos acidentes de trânsito se davam em razão da ingestão de bebidas alcoólicas ou outras substâncias inebriantes.”21
No mesmo norte, preleciona Jesus, haja vista que, para o autor:
Nós, brasileiros, antes da entrada em vigor do CTB, estávamos, no tráfego de veículos, matando cerca de 40 mil pessoas por ano, somente cifradas as de morte instantânea, lesionadas, 400 mil. De 1998 em diante, passamos a assassinar, no trânsito, 30 mil pessoas por ano, lesionando 300 mil. Em muitos casos, as mortes e lesões corporais resultam da denominada condução anormal, como ocorre nos casos de ultrapassagens perigosas, 'costurar o trânsito', contramão de direção, rachas,
18MITIDIERO, 2005, p. 11.
19Ibid., p. 12. 20
MITIDIERO, loc. cit.
21CAPEZ, Fernando; GONÇALVES,Victor Eduardo Rios Gonçalves. Aspectos Criminais do Código de
passagem por sinal vermelho, zigue-zagues, velocidades excessivas, banguela, embriaguez ao volante, etc.22
Outro fator que ensejou a criação do novo Código de Trânsito Brasileiro foi a falta de efetividade da Lei nº 5.108, de 21 de setembro de 1966. Isto porque a realidade, à época, não condizia mais com o que se vive na atualidade, bem como o ordenamento de outrora não tratava da disciplinação a respeito dos crimes praticados no trânsito, mais precisamente os
delitos do automóvel, tampouco o Código Penal trazia algum regramento.23
Assim, promulgou-se a então vigente Lei nº 9.503/97, que, em decorrência de ser um instituto mais rigoroso no que se refere às infrações de trânsito e, principalmente, no que tange à aplicação de sanções em desfavor dos condutores de veículos automotores que praticam crimes de trânsito, fez de imediato que ocorresse uma redução, embora não drástica, no número de infrações de trânsito, e, por conseguinte, também houve uma queda no número de sinistros com vítimas.24
Entretanto, desde a sua vigência até os dias atuais, vem o Código de Trânsito Brasileiro sofrendo alterações, haja vista a nova realidade do trânsito no Brasil e as peculiaridades que influem na adequação da lei ao caso concreto. Cita-se, como exemplo, a alteração polêmica trazida pela Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, de modo que trouxe, como objetivo principal, estabelecer tolerância zero de bebidas alcoólicas quando alguém exerce a função de estar dirigindo veículo automotor em via pública.
Alteração esta, frisa-se, que teve o intuito de se ter efetivamente reduzido o índice de acidentes. Reforça este entendimento, a exposição dos motivos ensejadores da criação da referida lei, uma vez que assim se propôs à análise do Presidente da República:
[...]
2. A Organização Mundial de Saúde – OMS, estima em aproximadamente 2 bilhões o número de consumidores de bebidas alcoólicas no mundo. Do ponto de vista da Saúde Pública, 76,3 milhões de pessoas apresentam problemas diagnosticáveis associados ao consumo de bebidas alcoólicas. O álcool causa anualmente 1,8 milhão de mortes, 3,2% do total, e é responsável por 4% dos 'anos perdidos de vida útil' no mundo. Entre as décadas de 70 e 90 o consumo de álcool cresceu mais de 70% entre os brasileiros.
3. A Secretaria Nacional Antidrogas - SENAD, realizou em parceria com a Universidade Federal de São Paulo - UNIFESP, pesquisa sobre os Padrões de Consumo de Álcool na População Brasileira. Este estudo de abrangência nacional detectou que 52% dos brasileiros acima de 18 anos consome bebida alcoólica pelo menos uma vez ao ano. O estudo apontou também que dois terços dos motoristas já
22JESUS, 2010, p. 66.
23 CAPEZ; GONÇALVES, 1999. s. p. 24
dirigiu [sic] depois de ter ingerido bebidas alcoólicas em quantidade superior ao limite legal permitido.
[...]
5. Vale frisar que os problemas relacionados ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas não se limitam às populações vulneráveis e indicam associação com os índices de morbidade e mortalidade da população geral. Em 2004, 35.674 pessoas morreram em decorrência de acidentes de trânsitos no Brasil (Ministério da Saúde, 2006).
6. Outro ponto importante é a Pesquisa realizada em 1998 por iniciativa da Associação Brasileira de Departamentos de Trânsito - Abdetran em quatro capitais brasileiras - Salvador, Recife, Brasília e Curitiba - a qual apontou que entre as 865 vítimas de acidentes, quase um terço (27,2%), apresentou taxa de alcoolemia superior a de 0,6 g/l, índice limite definido pelo Código de Trânsito Brasileiro. [...]
9. A urgência desse projeto se dá em razão do alto índice de consumo do álcool, que causa anualmente 1,8 milhão de mortes no mundo. Além disso, os gastos em procedimentos hospitalares de internações relacionadas ao uso de álcool e outras drogas, bem como de acidentes automobilísticos decorrentes do uso de álcool, vêm aumentando sobremaneira, trazendo graves conseqüências para elaboração e implantação de políticas públicas nessa área.25
Assim sendo, passou, com esta nova lei, a ter o artigo 306, do CTB, uma roupagem diferente de outrora, definindo-o com a seguinte redação: “conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância que determine dependência.”26
Antes da aprovação da Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, tinha o artigo 306, do CTB, a seguinte redação: “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”.27
Destarte, evidente que ninguém poderá, depois de ter ingerido bebidas etílicas, estar conduzindo veículo automotor, uma vez que causam estas substâncias alterações no sistema nervoso central, fazendo com que se perca, ou ao menos se tenha diminuído, tanto os reflexos quanto a coordenação motora.28
Desta forma, trouxe a modificação o escopo de estabelecer tolerância zero no que tange a condução de veículo automotor, em via pública, sob a influência de bebidas alcoólicas.
Entretanto, em decorrência de equívocos quando na elaboração do texto da lei
25
EXPOSIÇÃO de motivos nº 13. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Exm/EMI-13-gsi-mj-mcidades-mec-mt.htm>. Acesso em: 14 out. 2010.
26 PORTÃO, Sérgio de Bona (Org.). Coletânea de legislação de trânsito. 13. ed. Tubarão, SC: Ed. do autor, 2009. p. 141.
27
RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 785.
supramencionada, teve um efeito contrário ao proposto, ante a possibilidade da não autoincriminação e da não admissão da prova testemunhal para aferir se efetivamente o (a) motorista esteja em estado ébrio para que se caracterize o crime previsto no art. 306, da Lei nº 9.503/97.
Ressalta-se que, como já foi mencionado, antes da alteração trazida pela Lei nº 11.705/2008, era considerado o crime de embriaguez ao volante quando:
[...] o condutor atentasse contra a segurança dos usuários das vias públicas, em virtude do álcool ou substância análoga. Contudo, o tipo penal exige que o agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, e por isso, não basta que o agente se encontre embriagado, sendo necessário que se demonstre que ele dirigia de forma anormal (ziguezague, contramão de direção, subindo na calçada, cruzando sinal vermelho etc.). 29
Assim, para que o agente estivesse incurso no crime de embriaguez ao volante, era necessário comprovar o seu estado de ebriedade e a direção efetivamente anormal.
Agora, em decorrência da expressão “estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”, defende-se que, somente quando efetivamente aferido este índice e também outros requisitos estiverem presentes, como por exemplo, estiver dirigindo de forma anormal, ou seja, quando o indivíduo expõe a coletividade em risco concreto, é que se caracterizará o crime em voga.30
Ora, se a intenção do legislador foi de estabelecer uma rigidez em desfavor daqueles que fazem a combinação de direção de veículo automotor em via pública com a ingestão de bebidas alcoólicas, percebe-se que os operadores do Direito não podem se aterem somente na letra da lei, mas sim, e, com na base na hermenêutica jurídica, poderão fazer a interpretação com fundamento na vontade do legislador.
Na sequência, passar-se-á a explanar acerca da embriaguez, seus efeitos e tipos para que se tenha uma noção geral do iminente perigo que é aliar o consumo de bebidas alcoólicas com a direção de veículos automotores, mais uma razão para que, até que se mude a redação da Lei nº 11.705/2008, aplique-se o instituto da hermenêutica jurídica para, assim, se alcançar o objetivo precípuo da proteção da vida e da incolumidade física de todos aqueles que se utilizam das vias públicas para se locomoverem.
29 CAPEZ; GONÇALVES, 1999, p. 42-43. 30 GOMES; CUNHA; PINTO, 2008, p. 378-379.
2.5 EMBRIAGUEZ
A ingestão de bebidas alcoólicas é um dos fatores, dentre outros, como, por exemplo, o excesso de velocidade, a disputa de corrida por espírito de emulação, o desrespeito à sinalização, que, em conjunto com a conduta de dirigir veículo automotor, principalmente em vias públicas, mais ocasiona acidentes.31
É de conhecimento público que bebida alcoólica e direção são extremamente incompatíveis e nocivas para a coletividade, haja vista que “afeta o sistema nervoso, atuando no cérebro, precisamente no córtex cerebral, órgão que exerce a função crítica e de restrição sobre nossos pulsos”32, além do que “o álcool faz da pessoa tímida e acanhada, loquaz; o calado torna-se extrovertido [...] tem-se a impressão de que o álcool é um estimulante, porque dilatando os vasos sanguíneos, dá a impressão de calor.”33
Destarte e “com a franqueza e expansão, a pessoa começa a causar problemas. Torna-se inconveniente, desordeiro, provocando brigas e desencadeando violências.”34
No mesmo viés é a embriaguez alcoólica, para Mirabete, “uma intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, que priva o sujeito da capacidade normal de entendimento.” 35
Rizzardo não destoa destes entendimentos, pois, para ele, a embriaguez “corresponde a um estado temporário de intoxicação da pessoa, provocada pelo álcool ou substância análoga ou de semelhantes efeitos, que o priva do poder de autocontrole e reduz ou anula a capacidade de entendimento.”36
França, por seu turno, descreve que “o consumo excessivo de bebidas alcoólicas leva sempre à embriaguez e até mesmo ao alcoolismo, criando assim problemas nos campos da clínica, psiquiatria, psicologia, ação policial, medicina legal, bem como no âmbito dos tribunais.”37
No que se refere à ação tóxica do etanol sobre o organismo França elenca a existência de algumas, dentre elas a manifestação física; a neurológica; e a psíquica.38
31 CAPEZ; GONÇALVES, 1999, p. 41.
32 SZNICK,Valdir. Acidentes de trânsito: aspectos jurídicos e criminais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 87.
33 SNICK, loc. cit. 34 SNICK, loc. cit.
35 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1989. v. 1. p. 221. 36
RIZZARDO, 2000, p. 786.
37 FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 3. ed. Rio de Janeiro: Guanabara e Koogan S/A, 2004. p. 231. 38 FRANÇA, loc. cit.
Para ele, nas manifestações físicas, “os dados somáticos são de menor interesse e se traduzem por congestão das conjuntivas, taquicardia, taquipnéia, taquiesfigmia e hálito-acético. Não é conveniente firmar o diagnóstico em um único sintoma, num indício isolado.”39
No que tange às manifestações neurológicas, relata França que:
Estão ligadas a alterações clínicas do equilíbrio, da marcha e das perturbações da coordenação motora. [...]. A marcha do embriagado tem a denominação de marcha ebriosa, cerebelar ou em ziguezague. As perturbações da coordenação motora traduzem-se por ataxia (incoordenação motora na orientação dos movimentos); dismetria (perturbações na medida dos movimentos); dissinergia ou assinergia (incoordenação na harmonia de certos conjuntos de movimentos); disdiadococinesia (desordem na realização de movimentos rápidos e opostos). A disartia se manifesta pelo distúrbio na articulação da palavra. É a dificuldade na prolação dos vocábulos.40
E prossegue acerca das manifestações neurológicas, afirmando que são elas perceptíveis ante a:
[...] alteração do tônus muscular caracterizada pela lentidão dos movimentos [...] além da inibição relativa da sensibilidade táctil, dolorosa e térmica, fenômenos vagais como o soluço, o vômito e o embotamento das funções sensoriais podem surgir, provocando um baixo rendimento da visão, audição, gustação e olfação.41
Por fim, no quesito manifestação psíquica, preleciona que:
Essas perturbações apresentam-se de maneira progressiva. Inicialmente, atingem as funções mais elevadas do córtex cerebral e, a seguir, comprometem sucessivamente as esferas menores. Começam pelas alterações do humor, do senso ético, da atenção, do senso-percepção, do curso do pensamento, da associação de idéias até atingirem os impulsos menores [...].42
Isto posto, percebe-se que efetivamente é a ingestão em demasia de bebidas alcoólicas o fator que sobremaneira faz com que aquele que alia bebidas etílicas e direção de veículos automotores venha a causar infortúnios dos mais diversos no trânsito brasileiro.
Em razão destes fatos, necessário é ter-se uma legislação rígida, aliada a uma fiscalização profícua, no sentido de evitar, quiçá acabar, com as consequências advindas da conduta daqueles que ingerem bebidas alcoólicas e dirigem veículos automotores no trânsito brasileiro.
39 FRANÇA, 2004, p. 231.
40
Ibid., p. 232. 41 FRANÇA, loc. cit. 42 FRANÇA, loc. cit.
A embriaguez, no que tange ao seu conceito e efeitos no organismo humano, foi acima analisada. Na sequência, discorrer-se-á acerca dos seus tipos.
2.5.1 Tipos de embriaguez
Os efeitos causados no organismo humano, em decorrência do consumo de substâncias etílicas, foram vistos acima. Entretanto, existem, também, vários tipos de embriaguez. Pode-se citar: a do tipo preordenada; a voluntária; a culposa; a acidental; a fortuita; a patológica e a habitual. Explanar-se-á acerca de cada uma delas na sequência.
2.5.1.1 Embriaguez preordenada
Define-se, como embriaguez preordenada, como o próprio nome sugere, “quando o agente ingere substância inebriante a fim de, com o estado de ebriedade, adquirir estímulo e, até, coragem para cometer um delito, que tem a intenção de praticar.”43
A embriaguez preordenada, segundo Mateddi, “pode ser considerada o caso mais interessante, tanto no que concerne a sua definição, quanto na sua respectiva conseqüência jurídico-penal”.44
Bittencourt, citado por Mateddi, define a embriaguez preordenada da seguinte forma:
Embriaguez preordenada é aquela em que o agente deliberadamente se embriaga
para praticar a conduta delituosa, liberando seus freios inibitórios e fortalecendo a sua coragem. Nessa forma de embriaguez apresenta-se a hipótese de actio libera in
causa por excelência. O sujeito tem a intenção não apenas de embriagar-se, mas esta
é movida pelo propósito criminoso; a embriaguez constitui apenas um meio facilitador da execução de um ilícito desejado.45
Enfim, é dizer, em outras palavras, que uma pessoa tem a intenção de cometer um
43 SZNICK, 1980, p. 93.
44 MATEDDI, Luiz Eduardo da Vitória. A embriaguez alcoólica e as suas consequências jurídico-penais. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 714, 19 jun. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6914>.
Acesso em: 6 nov. 2010.
ato ilícito, mas, em estado sóbrio, não tem coragem, assim, se embriaga para adquirir condições psíquicas - uma vez que o álcool age no sistema nervoso – e, então, praticar o ato que tem intenção, tendo consciência ser a conduta antijurídica.46
2.5.1.2 Embriaguez voluntária
É este tipo de embriaguez aquela em que o cidadão efetivamente ingere bebida etílica não para cometer algum ilícito, mas tão somente com a intenção de embebedar-se. Delmanto define que este tipo de embriaguez ocorre “quando o agente quis por livre vontade embriagar-se.”47
Já Mateddi, a conceitua no sentido de que ela ocorre naquelas hipóteses em que o sujeito consome a substância alcoólica com intenção de se embriagar, restando nítido o
animus do agente de entrar em um estado de alteração psíquica.48
2.5.1.3 Embriaguez culposa
A embriaguez é culposa quando o agente ingere a bebida por prazer e sem a intenção de embriagar-se, mas, em decorrência do excesso e da satisfação em degustar a bebida, ocorre o embriagamento.49
França relata que este tipo de embriaguez decorre “da imprudência ou negligencia de beber exageradamente e de não conhecer os efeitos reais do álcool.”50
Enfim, é beber “socialmente”, sem aperceber-se dos efeitos do álcool, vindo, então, a pessoa a ficar em estado ébrio sem ter a intenção de assim ficar.
2.5.1.4 Embriaguez acidental
46 FRANÇA, 2004, p. 321.
47 DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 3. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 1981. p. 28. 48
MATEDDI, loc. cit. 49 DELMANTO, loc. cit. 50 FRANÇA, loc. cit.
A embriaguez acidental ocorre quando alguém ingere substância etílica sem saber que está efetivamente tomando algo de origem alcoólica.
Sznik define que a embriaguez acidental emerge “quando resulta do acaso, ou força maior. Surge, quando o sujeito ingere álcool ou substância que produza efeitos análogos, sem conhecer seu efeito tóxico. Por exemplo, bebe substância que contenha álcool, supondo estar bebendo refrigerante.”51
Outro exemplo bem ilustrativo, no dizer de França, seria quando
o indivíduo que, por engano, tomasse uma bebida como inócua e se tratasse de uma de grande teor alcoólico, ou ingerisse remédio que potencializasse os efeitos de pequenas doses de bebida considerada inócua; quando caracterizada o agente pode gozar o benefício da isenção de responsabilidade.52
2.5.1.5 Embriaguez fortuita
Embriaguez fortuita é aquela “ocasional, rara, em momentos especiais, tendo origem num erro compreensível e não em uma ação predeterminada ou imprudente, por isso, pode isentar o agente de pena.”53
É como se fosse uma embriaguez que decorre de um infortúnio independente da vontade da pessoa. Pode se ilustrar alguém que, por vontade de outrem, fora obrigado a ingerir uma quantidade grande de bebida.
2.5.1.6 Embriaguez patológica
A embriaguez patológica consiste em apresentar o ébrio um estado de ânimo exageradamente excitado, com desinibição excessiva, descargas comportamentais agressivas e graves, enfim, manifestando ações que diferenciam muito de sua personalidade quando sóbrio, mesmo fazendo uso de pequenas quantidades de bebida alcoólica54.
51 SZNICK, 1980, p. 94.
52
FRANÇA, 2004, p. 321. 53 FRANÇA, loc. cit. 54 MATEDDI, loc. cit.
Para Sznick, este tipo de embriaguez ocorre:
[...] quando o individuo é psicopático ou sofre de epilepsia, tratando-se de uma debilidade congênita, neurastenia (produzida principalmente por enfermidades infecciosas) e também lesões cerebrais [...]. Pequenas quantidades de álcool bastam para produzir nesses indivíduos um estado de embriaguez, de caráter patologicamente grave, com alucinações sensoriais, exaltação feroz [...].55
Já para França, a embriaguez patológica:
Resulta da ingestão de pequenas doses, com manifestações intempestivas. Surpreendem pela desproporção entre a quantidade ingerida e a intensidade dos efeitos [...]. Ressalta-se, a propósito, que todas as formas de embriaguez patológica são objeto de grande interesse médico-legal. Quando bem caracterizada pode chegar a inimputabilidade.56
2.5.1.7 Embriaguez habitual
Consiste na contumácia do ato de beber substância etílica, sem ter o individuo controle sobre si próprio. Nas palavras de Sznick, é “a ingestão crônica, do álcool ou substâncias entorpecentes em geral. É a tendência irresistível à ingestão de bebidas [...] provoca distúrbios cerebrais e pode produzir crises epiléticas.”57
Para França, “há indivíduos que vivem sob a dependência do álcool. Assumem um estado de „normalidade‟ sob o efeito da bebida, equilibrando suas reações e escondendo suas inibições em condições de frequente embriaguez.”58 Esta é, para ele, a definição de embriaguez habitual.
Este mesmo autor classifica a embriaguez alcoólica na forma preterdolosa e a embriaguez por força maior. Vejam-se as definições:
EMBRIAGUEZ PRETERDOLOSA. O agente não que o resultado, mas sabe que, em estado de embriaguez, poderá vir a cometê-lo, assumindo, mesmo assim, o risco de produzi-lo. Não isenta de responsabilidade. EMBRIAGUEZ POR FORÇA MAIOR. É aquela que a capacidade humana é incapaz de prever ou resistir. Por exemplo, no carnaval, em que todos bebem, alguém se entrega a tal procedimento a fim de não ficar em desacordo com o meio e não contrariar os circunstantes, ou, em
55 SZNICK, 1980, p. 94. 56
FRANÇA, 2004, p. 321. 57 SZNICK, loc. cit. 58 FRANÇA, loc. cit.
razão do trabalho, é obrigado a permanecer em local saturado de vapores etílicos. É possível a redução da pena.59
Realizadas estas definições acerca da embriaguez, seus tipos e formas, passar-se-á a discorrer sobre a Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, e as alterações trazidas pela Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, que alterou substancialmente o artigo 306, do CTB.
2.6 LEI Nº 11.705, DE 19 DE JUNHO DE 2008
Com o advento da Lei nº 11.705/0860, passaram os artigos 165, 276, 277 e 306, da Lei nº 9.503/9761, a ter outra conotação.
O artigo 165, do CTB62, estabelece a medida administrativa, na qual enseja a retenção do veículo e o recolhimento da Carteira Nacional de Habilitação daquele que for flagrado dirigindo sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
Para a constatação do estado etílico, pode-se aferir conforme o que preceitua o artigo 277, da Lei nº 9.503/97, mais corretamente:
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)
§ 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de 2006)
§ 2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)63 (grifo nosso). 59 FRANÇA, 2004, p. 321. 60 PORTÃO, 2009, p. 363. 61 Ibid., p. 370. 62 ABREU FILHO, 2010, p. 879. 63 Ibid., p.887.
Observa-se que, para a aplicação da medida administrativa de quem tenha sido flagrado dirigindo sob efeito de bebidas etílicas e em se negando a submeter-se aos exames convencionais, com fundamento no princípio da não autoincriminação, será, mesmo assim, punido, pois é fato que se subentende estar embriagado, ao contrário faria o teste do “bafômetro” ou exame de sangue.
Já no que se refere ao artigo 306, do CTB, a simples negativa do suspeito em estar embriagado, invocando o seu direito constitucional, de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, acaba por eximi-lo das penalidades criminais, pelo simples fato de que a prova testemunhal não afere a quantidade de álcool ingerida.64
Vê-se que “a embriaguez, além de ser uma só, produz suas nefastas consequências, que ofendem aos nossos bens juridicamente tutelados pelo Estado, nas duas esferas, quer a administrativa, quer a penal, em verdadeiro concurso formal.”65
Assim, em virtude da nova redação dada ao artigo 306 da Lei 9.503/97, não faz sentido algum, em razão da intenção do legislador em dar uma rigidez maior àqueles que ingerem bebidas alcoólicas e saem a dirigir veículos automotores, em aceitar-se a prova testemunhal para aplicar medidas administrativas e quanto à aplicabilidade de medidas penais praticamente não se poderá efetivar, salvo se houver a colaboração do pretenso embriagado, ou mesmo que haja a cooperação pode se tornar inviável, eis que não raras vezes o estado etílico é tamanho que inviabilizará a realização do exame.66
2.7 MEIOS LEGAIS PARA A VERIFICAÇÃO DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA, À LUZ DA MEDICINA LEGAL
A embriaguez alcoólica poderá ser aferida através de vários meios, dentre os quais se destacam o exame químico; o exame realizado através do etilômetro, comumente conhecido como “bafômetro”; o exame clínico; e também por meio da prova testemunhal67
. Pode-se aferir, outrossim, o álcool, no organismo humano, utilizando-se também
64
GOMES; CUNHA; PINTO, 2008, p. 379. 65
BRUTTI, Roger Spode. A eficácia da prova testemunhal nos delitos de embriaguez ao volante. Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1899, 12 set. 2008. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/11716>. Acesso em: 8 nov. 2010. 66
BRUTTI, loc. cit.
da coleta da saliva, da urina, do liquor.68
Entretanto, analisar-se-á, por serem os mais usuais, os conceitos do exame químico; do realizado através do etilômetro; do exame clínico; e da prova testemunhal.
2.7.1 Exame químico
O exame químico trata-se do procedimento da “coleta de sangue da pessoa pretensamente embriagada, levando-o a laboratório para exame. O laudo, então, aponta a quantia de álcool existente por litro de sangue no indivíduo.”69
Colaciona França que:
[...] a taxa de concentração do álcool no sangue pode ser determinada pelo macrométrico de Nicloux e consiste na oxidação a quente do álcool pelo bicarbonato de potássio em meio sulfúrico, variando a coloração, que vai desde o amarelo ao amarelo-esverdeado, devido à formação de sulfato de sesquióxido [...]. O método que mais prestígio tem na dosagem da alcoolemia é o da cromatografia gasosa. É um método de grande credibilidade pelo seu contributo de inteira especificidade, pois não interferem outras substâncias redutoras.70
Entretanto, ressalta-se que “a coleta do sangue só pode ser feita se houver permissão deste, pois não existe lei que o obrigue a tanto. Assim caso não concorde, não pode ser obrigado”71
.
2.7.2 Exame realizado através do etilômetro
O exame realizado através do etilômetro é aquele em que aferirá, através do sopro do examinado, a quantidade de álcool em miligramas por litro de sangue.
Mais uma vez, França pormenoriza o exame através do ar expirado, colacionando que:
No ar expirado, o álcool poderá ser dosado, consistindo a operação em mandar o paciente soprar num pequeno balão de borracha ou num aparelho próprio e fazer
68 FRANÇA, 2004, p. 319. 69
CAPEZ; GONÇALVES, 1999, p. 45. 70 FRANÇA, loc. cit.
esse ar passar através de uma mistura de permanganato de potássio e ácido sulfúrico. Desse modo, é oxidado o álcool ali presente, descorando-se o permanganato. Esse é o método Harger. Outro processo é o de Forrester, em que o ar expirado atravessa um tubo com perclorato de magnésio. Todos esses métodos baseiam-se na relação álcool-bióxido de carbono no ar expirado.72
Enfatiza-se que, para a feitura deste exame, é necessário, também, a anuência do pretenso examinado.
2.7.3 Exame clínico
O exame clínico é aquele realizado por um médico, que “atesta ou não o estado de embriaguez, verificando o comportamento do sujeito através de sua fala, seu equilíbrio, seus reflexos, etc.”73
França relata que “qualquer valor numérico referente a uma taxa de concentração de álcool no organismo humano tem um significado relativo, devendo-se valorizar as manifestações apresentadas numa embriaguez, colhidas através de um exame clínico.”74
Isto porque, continua o autor, o “grau de embriaguez e, portanto, a alteração que possa ter determinado no psiquismo do acusado, se estabelece não pela comprovação de uma alcoolemia ou de uma alcoolúria de certa porcentagem, mas pela aproximação dos sintomas clínicos [...].”75
E arremata, resumindo que:
[...] deve ficar patente que a embriaguez se constitui num elenco de perturbações que tenha prejudicado o entendimento do examinado, sendo isto firmado pela evidência de sintomas clínicos manifestos e não por determinada percentagem de álcool no sangue, na urina ou no ar expirado. Isto porque estas taxas não são iguais para todas as pessoas, mas o exame clínico está ao alcance para se determinar com
segurança cada ebriedade, de forma concreta e detalhada.76 (grifo nosso).
2.7.4 Prova testemunhal
72 FRANÇA, 2004, p. 319.
73 CAPEZ; GONÇALVES, 1999, p. 45. 74
FRANÇA, op. cit., p. 320. 75 FRANÇA, loc. cit. 76 Ibid., p. 320-321.
Por derradeiro, resta a prova testemunhal, que consistirá na observação de pessoas do povo que, em contato visual com o examinado, verificarão se apresenta hálito etílico, fala arrastada, andar cambaleante, incapacidade de manter-se em pé e outros indícios que indiquem efetivamente estar a pessoa em condições de ebriedade.
Segundo Sanches:
[...] testemunha vem de testando (declarar, referir, ou explicar), ou bem, de
detesttibus (dar fé a favor de outro), testemunha é toda pessoa física que manifesta ante aos órgãos de justiça o que lhe consta (por havê-lo percebido por intermédio dos sentidos) em relação com a conduta ou fato que se investiga.77
Capez preleciona que testemunha é:
Em sentido lato, toda prova é uma testemunha, uma vez que atesta a existência do fato. Já em sentido estrito, testemunha é todo homem, estranho ao feito e equidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis a seus sentidos e relativos ao objeto litígio. É a pessoa idônea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes à causa.78
Disto, infere-se que, tanto no exame clínico quanto no exame através de testemunhas, é dispensada a autorização do examinado, uma vez que, por não haver evasão em desfavor do examinado, não acarretará na violação do principio de que é ao cidadão garantido a recusa em produzir prova contra si mesmo, haja vista que será outra pessoa que fará esta constatação, resumindo-se em apenas observar indícios e características, que um homem comum percebe de estar ou não presente a embriaguez.
Na sequência, discorrer-se-á acerca das provas, seu conceito, objeto, valor, forma e afins, com o intuito de fundamentar a possibilidade da aceitação da prova testemunhal para a caracterização do crime tipificado no artigo 306, da Lei nº 9.503/97, bem como será explanado, agora à luz da referida Lei de Trânsito, sobre os exames nesta estabelecido para a verificação do estado inebriante.
77 SANCHES, 1967 apud MOSSIN, 2005, p. 429.
3 PROVAS
Tudo de lícito que é usado para demonstrar algo é considerado uma prova. Este termo deriva do latim probare e, segundo Capez, é:
[...] o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.1
Para Mirabete, o termo prova é assim definido:
A fim de decidir o processo penal, com a condenação do acusado, é preciso que o juiz esteja convencido de que são verdadeiros determinados fatos e a apuração deles é feita durante a instrução. Esta demonstração a respeito da veracidade ou falsidade da imputação, a que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para o seu pronunciamento é o que constitui a prova.2
A prova, em si, procura retratar se alguém efetivamente fez ou não algo para, então, dar subsídios para que os operadores do direito adequem o fato ao caso concreto. Enfim, “o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual.” 3
A prova tem finalidades peculiares e, para Nucci, existem fundamentalmente três sentidos, assim definidos:
[...] a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.[...]4
Para Mossin, o significado do termo prova :
[...] implica demonstrar, reconhecer, formar juízo de. Sob forma ampla, no sentido jurídico, entende-se a demonstração que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude do qual se conclui
1 CAPEZ, 2007, p. 285. 2 MIRABETE, 1989, p. 217. 3
CAPEZ, loc. cit.
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 338.
por sua existência ou se firma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado.5
No mesmo norte, Aranha, quando citado por Mossin, relata que prova:
[...] num sentido comum ou vulgar (verificação, reconhecimento, etc.) significa tudo aquilo que pode levar ao conhecimento de um fato, de uma qualidade, da existência ou exatidão de uma coisa. Como significado jurídico representa os atos e os meios usados pelas e reconhecidos pelo juiz como sendo a verdade dos fatos alegados. Contudo em quaisquer de seus significados, representa sempre o meio usado pelo homem para, através da percepção, demonstrar uma verdade.6
3.1 OBJETO DA PROVA
Já o objeto da prova é o que será apreciado, para que haja a solução do que fora posto diante dos operadores do Direito. Mirabete define assim o objeto da prova:
Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento para resolver o litígio processual é o objeto da prova, que abrange não só o fato, mas também todas suas circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou imposição de medida de segurança. No processo penal não se exclui do objeto da prova o chamado fato incontroverso, aquele admitido pelas partes, porém não precisam ser provados os fatos axiomáticos, evidentes por si mesmo ou notórios, que não se confundem com os fatos de que o juiz tem conhecimento ou com a mera vox pública(boatos, rumores et.), nem os fatos
presumidos pela lei (presunção de imputabilidade do agente embriagado voluntária
ou culposamente, inimputabilidade do menor de 18 anos, presunção de violência em determinados crimes contra os costumes etc.).7
Têm-se, também no ordenamento jurídico, fatos que independem e os que dependem de prova, ou seja, existem os fatos evidentes, notórios, e os não evidentes e os não notórios.
Capez definiu estes institutos. Veja-se:
a) Fatos axiomáticos ou intuitivos: aqueles que são evidentes. A evidência nada mais é do que um grau de certeza que se tem dos conhecimentos sobre algo. Nesses casos, se o fato é evidente, a convicção já está formada, logo não carece de prova. Por exemplo, no caso de morte violenta, quando as lesões externas forem de tal monta
5 MOSSIN, 2005, p. 342. 6
MOSSIN, loc. cit.
7 MIRABETE, Julio Fabrini. Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 217.
que tornaram evidente a causa da morte, será dispensado o exame de corpo de delito interno [...]. b) Fatos notórios (aplica-se o princípio notorium nom eget
probatione,ou seja, o notório não necessita de prova). É o caso da verdade sabida:
por exemplo, não precisamos provar que no dia 7 de setembro comemora-se a Independência, ou que a água molha e o fogo queima. Fatos notórios são aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura de uma sociedade.8
A partir dessas considerações, percebe-se que, efetivamente, quando alguém é flagrado embriagado, poderá haver pessoas que visualizem o estado ébrio, a fim de comprovar que o examinado estava em estado de ebriez e que, se fizesse o exame químico ou através do etilômetro, ultrapassaria sim o limite previsto no artigo 306, do CTB9, haja vista que efetivamente “o objeto da prova ou thema probandum é a demonstração por meio do processo de acontecimentos, fatos ou circunstâncias que interessam à solução da pretensão posta em juízo.”10
A prova tem, por escopo principal, “formar a convicção do juiz a respeito dos fatos ocorridos, no que concerne à imputação irrogada ao acusado. Com escólio na prova produzida em juízo vai-se descobrir como os fatos realmente ocorreram [...].”11
Logo, é perfeitamente adequada a comprovação da embriaguez por meios diferentes dos exames químicos ou feitos através do etilômetro.
3.2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
As provas classificam-se: quanto ao objeto; quanto ao seu efeito e valor; quanto ao sujeito ou causa; e quanto à forma ou aparência.12 A seguir, tem-se a explicação de cada uma delas.
3.2.1 Quanto ao objeto
O objeto da prova “é tudo aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento
8 CAPEZ, 2007, p. 287. 9 ABREU FILHO, 2010, p. 879. 10 MOSSIN, 2005, p. 343. 11 Ibid., p. 344.
necessário para resolver o litígio processual [...].”13
Para Capez, a classificação da prova nada mais é do que o fato cuja existência carece ser demonstrada, podendo ser de forma direta ou indireta.14
Para o autor, será “direta: quando, por si, demonstra um fato, ou seja, refere-se diretamente ao fato probando; b) indireta: quando alcança o fato principal por meio de um raciocínio lógico-dedutivo, levando-se em consideração outros fatos de natureza secundária, porém relacionados com o primeiro.”15
3.2.2 Quanto ao seu efeito e valor
Refere-se às consequências que ela pode gerar e a sua abrangência. Assim define Capez, em relação ao efeito ou valor:
Em razão do seu efeito ou valor, a prova pode ser: a) plena: trata-se de prova convincente ou necessária para a formação de um juízo de certeza do julgador, por exemplo, a exigida para a condenação; quando a prova não se mostrar inverossímil, prevalecerá o principio do in dubio pro reo; b) não plena ou indiciária: trata-se de prova que traz consigo um juízo de mera probabilidade, vigorando nas fases processuais em que não se exige um juízo de certeza, como na sentença de pronúncia, em que vigora o princípio do in dubio pro societate. Exemplo: prova para o decreto de prisão preventiva. Na legislação, aparece como „indícios veementes‟, „fundadas razões‟ etc.16
3.2.3 Quanto ao sujeito ou causa
No que tange ao quesito sujeito ou causa, Capez assim define:
Relativamente ao sujeito ou causa, pode ser: a) real: são as provas consistentes em uma coisa externa e distinta da pessoa, e que atestam dada afirmação (ex.: o lugar, o cadáver, a arma etc.); b) pessoal: são aquelas que encontram a sua origem na pessoa humana, consistente em afirmações pessoais e conscientes, como as realizadas através de declaração ou narração de que se sabe (o interrogatório, os depoimentos, as conclusões periciais).17
13 MIRABETE, 1989, p. 216. 14 CAPEZ, 2007, p. 309. 15
CAPEZ, loc. cit. 16 CAPEZ, loc. cit. 17 Ibid., p. 310.
Mossin define que sujeitos da prova são:
[...] o titular da acusação pública ou privada (Ministério Público ou querelante) e o titular do direito de liberdade (acusado ou querelado). O juiz embora possa produzir prova não é a rigor sujeito dela, mesmo porque no processo penal brasileiro sua função não é provar, mas sim julgar. A carga da prova é dividida entre acusado e acusador, conforme regras estabelecidas a priori.18
3.2.4 Quanto à forma ou aparência
Poderá ser a prova: “a) testemunhal: resultante do depoimento prestado por sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu conhecimento pertinente ao litígio; b) documental: produzida por meio de documentos; c) material: obtida por meio químico, físico ou biológico (ex.: exames, vistorias, corpo de delito etc.).”19
3.3 MEIOS DE PROVA
Significa dizer que “tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo”20
é um meio de prova. Para Mirabete, meios de prova são:
[...] as coisas ou ações utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade (depoimentos, perícias etc.). Como no processo brasileiro vige o princípio da
verdade real, não há, em regra, limitação aos meios de prova. Esse princípio de liberdade probatória não é, contudo, absoluto, prevendo a lei que, quanto ao estado
das pessoas, devem ser observados as restrições na lei civil [...].21
Isto porque, em havendo qualquer espécie de limitação à prova, incidirá na limitação do Estado, na aplicação da lei. Todavia, o princípio da liberdade probatória não é absoluto, uma vez que sofre as restrições inerentes ao estado das pessoas; aquelas referentes à
18 MOSSIN, 2005, p. 351.
19
CAPEZ, 2007, p. 310. 20 CAPEZ, loc. cit.
