A Constituição da República Federativa do Brasil em vigor, promulgada em 05 de outubro de 1988, foi a primeira constituição brasileira a afirmar expressamente o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O artigo 225 é norma central para a compreensão inicial do tema ao assegurar que “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (BRASIL, 1988, p. 132).
Desta forma a diretriz prevista no Artigo 225 da Constituição Federal, que preconiza que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sacramentou a intenção indelével do Estado de cobrir o meio ambiente com um manto de proteção estatal perene.
A partir de esse comando nuclear, editou-se, caudalosa legislação ambiental e estruturou-se o sistema nacional do meio ambiente, incumbido de realizar diversificadas políticas públicas, tendo em vista a necessidade de assegurar a efetividade deste direito constitucional (BRASIL, 2016a).
Com isso, os postulados jurídicos evoluíram para a inclusão de critérios de sustentabilidade nas especificações dos bens e serviços contratados pela Administração Pública e nas exigências a serem cobradas dos fornecedores, que estão consubstanciadas nos diplomas legais, elencados a seguir, e nos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro.
Em nível nacional, tem-se a seguinte fundamentação jurídica:
a) O disposto no artigo 170, inciso VI, da Constituição Federal, que estabelece como princípio da ordem econômica a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e de seus processos de elaboração e prestação (BRASIL, 1988);
b) A Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981 (BRASIL, 1981), que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, cujo objetivo traduz-se na preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando a assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana
c) A Lei nº 12.349/2010 (BRASIL, 2010d), que incluiu como finalidade da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Esse normativo definiu como não comprometedores ou não restritivos à competitividade nas licitações vários dispositivos incluídos no artigo 3º da Lei nº 8.666/93(BRASIL, 1993), §§5º ao 12º, voltados à proteção da indústria local;
d) A Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009 (BRASIL, 2009a), que instituiu a Política Nacional sobre Mudança de Clima (PNMC), que tem como uma de suas diretrizes o estímulo e o apoio à manutenção e à promoção de padrões sustentáveis de produção e consumo (artigo 5º, XIII). E como um de seus instrumentos a adoção de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos (artigo 6º, XII);
e) A Lei nº 12.305, de 02 de agosto de 2010 (BRASIL, 2010e), que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), cujo artigo 7º, inciso XI, destaca como um dos objetivos a prioridade nas aquisições e contratações governamentais de produtos reciclados e recicláveis, assim como de bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis;
f) O Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012 (BRASIL, 2012a), que regulamenta o artigo 3º da Lei nº 8.666/93 (BRASIL, 1993), estabelecendo critérios, práticas e diretrizes gerais de sustentabilidade para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública –CISAP;
g) A Instrução Normativa nº 1, de 19 de janeiro de 2010 (BRASIL, 2010b), da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG), que dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, com as respectivas especificações técnicas que deverão conter critérios ambientais
nos processos de extração, fabricação, utilização e descarte de matérias-primas, sem frustrar o caráter competitivo do certame;
h) A Instrução Normativa nº 10, de 12 de novembro de 2012, da SLTI/MPOG (BRASIL, 2012f) que estabelece regras para elaboração dos Planos de Gestão de Logística Sustentável, incitando as práticas de contratações sustentáveis, conforme disposto no artigo 11, inciso VI e o Anexo II da referida norma;
i) O Decreto nº 2.783, de 17 de setembro de 1998 (BRASIL, 1998), dispõe sobre a proibição de aquisição de produtos ou equipamentos que contenham ou façam uso das Substâncias que destroem a Camada de Ozônio - SDO, pelos órgãos e s entidades da APF direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências;
j) A Instrução Normativa nº 06, de 03 de novembro de 1995, do extinto Ministério de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado (BRASIL, 1995), que objetiva disciplinar a coleta seletiva de papel para reciclagem, no âmbito dos órgãos integrantes do Sistema Integrado de Serviços Gerais (SISG), no Distrito Federal;
l) O Decreto nº 5.940, de 25 de outubro de 2006 (BRASIL, 2006a), que institui a separação dos resíduos recicláveis descartados pelos órgãos e entidades da administração pública federal direta e indireta, na fonte geradora, e a sua destinação às associações e cooperativas dos catadores de materiais recicláveis;
m) A Lei Federal nº 12.462, de 04 de agosto de 2011 (BRASIL, 2011d), que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, estabelecendo normas relativas a: disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; mitigação por condicionantes e compensação ambiental; utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais.
n) A Portaria nº 23, de 12 de fevereiro de 2015 do MPOG (BRASIL, 2015e), que estabelece boas práticas de gestão e uso de energia elétrica e de água nos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dispõe sobre o monitoramento de consumo desses bens e serviços.
Em nível internacional, saliente-se que, recentemente, o Brasil preconizou que o debate na Conferência das Nações Unidas para o desenvolvimento sustentável - Rio+20, ano de 2011, girasse em torno de um compromisso global pela sustentabilidade, inclusão e erradicação da pobreza extrema no mundo. Tais propostas integraram o documento com os objetivos que o governo brasileiro definiu para compor a pauta do Encontro.
Nesse sentido, o documento oficial de posição do Brasil e contribuição à Conferência RIO+20, encaminhado à ONU, enfatiza o papel do Estado como indutor e regulador do desenvolvimento sustentável:
[...] é fundamental que o Estado retome seu papel de indutor e regulador do desenvolvimento, favorecendo a adoção de práticas econômicas e processos produtivos inovadores, calçados no uso racional e na proteção dos recursos naturais e na incorporação de pessoas excluídas à economia, por meio do acesso ao emprego, ao trabalho decente e à renda. Por meio de instrumentos econômicos e políticas públicas, o Estado deve remover barreiras e criar incentivos positivos, que facilitem a adesão do setor produtivo a padrões mais sustentáveis sob as óticas econômica, ambiental e social. O Estado pode ainda influenciar significativamente a adoção de modelos mais sustentáveis pela forma como aufere e aplica a receita. Os instrumentos de política fiscal, associados à valoração de serviços ambientais, desempenham, nesse sentido, papel central no repertório de políticas do Estado, por meio dos quais podem ser estabelecidos estímulos positivos para a adoção de padrões mais sustentáveis em toda a cadeia produtiva. As compras públicas e investimentos também podem desempenhar papel nesse contexto. (BRASIL, 2011a, p. 12-13).
O referido documento encontra consonância com o entendimento de Nalini, de que a “tese do Estado Mínimo não vingou. Ao contrário, o envolvimento estatal em todas as atividades humanas, a necessidade de controle e de coordenação prevaleceu como resposta pragmática à complexidade contemporânea” (NALINI, 2015, p. 11).
2.7 LICITAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA PÚBLICA INDUTOR DA