Hipóteses de Aplicação

O art. 132 da Lei 8.112/90 elenca as hipóteses em que a pena de demissão é aplicável, e, por conseguinte, também a de cassação de aposentadoria:

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública;

II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa;

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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Atlas: 2014, p. 779.

V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço;

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção;

XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

O inciso I refere-se a crimes contra a administração pública, crimes estes previstos no Código Penal, Título XI (‘’ Dos Crimes contra a Administração Pública), Capítulo I (‘’ Dos crimes praticados por Funcionário Público contra a Administração em geral), arts. 312 a 326.

Para que haja configuração de um crime, é necessário, obviamente, que o Poder Judiciário reconheça a conduta como tal, com a condenação do servidor por sentença penal com trânsito em julgado, não cabendo à Administração demitir o servidor com base no inciso I do art. 132 antes desse trâmite. No entanto, a demissão poderá ocorrer independente de condenação criminal se a conduta, além de constituir crime, também se enquadrar em outra hipótese do art. 132, o que normalmente ocorre.

Passemos, portanto, à enumeração dos crimes contra a administração pública:

a) Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá- lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. b) Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

c) Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

e) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento

Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave. f) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

g) Concussão

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. h) Excesso de exação

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. i) Corrupção passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. j) Facilitação de contrabando ou descaminho

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. k) Prevaricação

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. l) Condescendência criminosa

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. m) Advocacia administrativa

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:

n) Violência arbitrária

Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. o) Abandono de função

Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

p) Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado

Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. q) Violação de sigilo funcional

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave. (...)

§ 2º - Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

r) Violação do sigilo de proposta de concorrência

Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.

O abandono de cargo (inciso II), tem sua definição insculpida no art. 138 da Lei 8.112/90, sendo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos. Assim, possui dois requisitos essenciais para sua configuração: um objetivo, consistente na ausência ao serviço por mais de trinta dias consecutivos; e um subjetivo, composto pela vontade deliberada do servidor de agir dessa maneira, abandonando o cargo. Os sábados, domingos e feriados intercorrentes não são excluídos da contagem, apenas se prorrogando para o primeiro dia útil seguinte se o trigésimo primeiro dia ocorrer em dia em que não haveria expediente.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal42 já pacificou o entendimento de que a ausência decorrente de greve de servidores não configura abandono de cargo, dada a ausência do elemento subjetivo, considerando que o animus do agente nessa situação é reivindicar direitos para a categoria, não abandoná-la. Nas hipóteses em que o servidor falta

42 ‘’DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO DE GREVE. SERVIDOR PÚBLICO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. FALTA POR MAIS DE TRINTA DIAS. DEMISSÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A simples circunstância de o servidor público estar em estágio probatório não é justificativa para demissão com fundamento na sua participação em movimento grevista por período superior a trinta dias. 2. A ausência de regulamentação do direito de greve não transforma os dias de paralização em movimento grevista em faltas injustificadas. 3. Recurso extraordinário a que se nega seguimento.’’ (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 226966, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 11/11/2008, DJe- 21-08-2009)

continuadamente ao serviço por estar acometido por grave doença mental ou física que o impossibilite de comunicar a situação à Administração, também não há a incidência deste inciso.

A inassiduidade habitual (inciso III), nos termos do art. 139 da Lei 8.112/90, consiste na falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses.

Assemelha-se ao ilícito de abandono de cargo por ambos serem relacionados à frequência do servidor no serviço. No entanto, a inassiduidade habitual prescinde do elemento subjetivo de animus abandonandi, bastando o requisito objetivo acima descrito de falta ao serviço por sessenta dias interpolados no período de um ano associado com a inexistência de justa causa.

O ilícito de improbidade administrativa (inciso IV) é tão censurável, que possui inclusive regulação própria na Lei nº 8.429/92, dela extraindo-se que ato ímprobo é aquele ato praticado por agente público eivado de desonestidade e deslealdade, que importa enriquecimento ilícito, cause prejuízo ao erário e/ou atente conta princípios da Administração Pública.

Vejamos a exposição minuciosa desses atos:

Seção I

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro

serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Seção II

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

Seção III

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Além da penalidade de demissão, o art. 12 prevê a aplicação de outras sanções para quem praticar ato de improbidade, quais sejam:

A incontinência pública e a conduta escandalosa na repartição (inciso V) consistem na adoção de comportamento inadequado, inconveniente e desmedido no local de trabalho, constrangendo o público e/ou os colegas e afetando o ambiente de sobriedade que deve instaurar-se no serviço público.

Nas palavras de RIGOLIN:

‘’é fácil compreender o que tal significa: o servidor que habitualmente provoca escândalos, graves perturbações da ordem no serviço, tumultos injustificados, bem como aquele que se porta de modo imoral, atentatório ao senso médio de pudor, desmedido, desbragado, caso o faça dentro da repartição onde esteja lotado, incide na infração, de grave natureza, prevista no inc. V deste artigo.’’43

No âmbito penal, o Código Penal de 1890 previa como crime aincontinência pública e a conduta escandalosa. Vale lembrar que na antiga acepção, a lei não parecia restringir a proibição desse comportamento ao ambiente de trabalho ou às hipóteses em que se relacionasse com a função, como especifica no art. 132, V da Lei nº 8112.44

43

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis. 7ª ed. São Paulo. Saraiva: 2012, p 338.

44

Apesar de não se enquadrar no contexto da Lei nº 8122, tanto pela época quanto pela abordagem, é interesse colacionar a definição então adotada no final do século XIX: ‘’ A incontinência pública e escandalosa traduz-se pela vida desregrada, a exibição do funcionário com meretrizes e gente de má nota, em virtude da qual este acabará por perder a respeitabilidade e o bom conceito que deve procurar sempre manter; a companhia habitual

A insubordinação grave em serviço (inciso VI) ofende a hierarquia e a disciplina, que são são diretrizes que devem ser observadas pelos agentes públicos, de modo a manter a ordem e a organização na prestação do serviço público. O desrespeito a orientações diretas do superior hierárquico que prejudiquem significativamente a Administração ou a afronta desproporcional caracterizam a insubordinação grave em serviço.

A previsão de proibição à ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem (inciso VII) almeja preservar a relação de respeito entre os servidores e os particulares, punindo com a pena de demissão o servidor que agredir fisicamente outrem no serviço, salvo se em legítima defesa própria ou de outrem.

A aplicação irregular de dinheiro público (inciso VIII) é o desvio da verba pública, alterando indevidamente a sua finalidade original ou utilizando a verba de maneira não prevista em lei, mesmo que o agente não se beneficie. É cediço que o orçamento da Administração é definido e deliberado com antecedência, não sendo tolerado o desrespeito ao estabelecido, exceto em casos justificadamente urgentes e imprevisíveis.

A revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo (inciso IX) está relacionada ao art. 116, VIII da Lei nº 8.112, que estabelece como dever do servidor guardar sigilo sobre assunto da repartição. Embora o princípio da publicidade conduza a Administração, há certas informações que devem ser resguardadas para preservar a segurança nacional ou a intimidade de algumas pessoas e, mesmo em relação a dados que não interfiram nessas garantias, cada órgão pode ter um procedimento específico para a divulgação deles ao público. A propósito, a Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, dispõe que:

Art. 6º - Cabe aos órgãos e entidades do poder público, observadas as normas e procedimentos específicos aplicáveis, assegurar a:

I - gestão transparente da informação, propiciando amplo acesso a ela e sua divulgação;

II - proteção da informação, garantindo-se sua disponibilidade, autenticidade e integridade; e

III - proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso.

de indivíduos de reputação duvidosa; o comportamento desordenado em público; as rixas e contendas habituais, etc...’’ (FARIA, Bento de, Anotações Teórico-práticas do Código Penal do Brasil, edição 1920, página 288) ‘’Irregularidade de comportamento – em uma sociedade moralizada, aquele que se deixa dominar pelo vício e não sabe conter suas paixões, entregando-se à vida licenciosa e desregrada, e provocando escândalo, é um ente imprestável, incapaz de cumprir seus deveres cívicos, e muito mais de desempenhar os que são inerentes às funções públicas. Sem o respeito de seus concidadãos, sem a confiança e consideração dos indivíduos, consequência natural desse viver o empregado público, qualquer que seja a sua categoria, há de necessariamente, o exercício do cargo, sacrificar interesses que representa. Daí a necessidade da disposição do Código eliminando do quadro dos funcionários, e declarando inabilitado para exercer emprego, aquele que por seu procedimento