3 PENALIDADE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA
3.4 Processo Administrativo Disciplinar
A forma de apuração das condutas graves praticadas por servidores públicos, que têm o condão de ensejar a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria, é o processo administrativo disciplinar, um procedimento mais complexo do que a sindicância, já que esta pode ser investigativa, apuratória e acusatória, nos termos do art. 145 da Lei nº 8112, mas só pode resultar por si só em aplicação de penalidades se estas forem leves ou médias, como é o caso da advertência ou da suspensão de até 30 (trinta) dias.
Para as hipóteses mais graves, só pode ser utilizado o processo administrativo disciplinar stricto sensu, que alberga mais intensamente todas as garantias ofertadas pela Constituição Federal.
A lei nº 8.112 regula o tema:
Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1186123 SP 2010/0052911-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/12/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2011
Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.
Art. 148 O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.
O direito administrativo disciplinar e o processo administrativo disciplinar são orientados por vários princípios, dentre eles: imediatidade ou atualidade, contraditório, ampla defesa, proporcionalidade, razoabilidade, Non bis in Idem ou Singularidade da punição, isonomia, observância à Vinculação dos Fatos, dos Motivos Determinantes ou do caráter Determinante da Falta e tipicidade.
De acordo com o princípio da imediatidade ou da atualidade, a punição cabível deve ser aplicada dentro de um prazo razoável, em observância à segurança jurídica e considerando que o Estado não pode ter ao seu dispor o direito ad eternum de punir uma conduta, sob pena de afronta à segurança jurídica.
Por isso, há a previsão do art. 142 da Lei nº 8.112 de que as faltas puníveis com cassação de aposentadoria prescrevem em 5 (cinco) anos, a contar da data em que o fato se tornou conhecido65. Ademais, o mesmo artigo ressalva que, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, serão aplicados os prazos de prescrição previstos na lei penal66. Além disso, é importante frisar que a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.
O princípio do contraditório tem previsão no art. 5º, LV da CF e possibilita que o acusado refute os argumentos e provas utilizados contra ele.
65‘’ O termo inicial da prescrição punitiva estatal começa a fluir na exata data do conhecimento da irregularidade, praticada pelo servidor, por alguma autoridade do serviço público e não, necessariamente, pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar.’’ (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça - MS: 20162 DF 2013/0141114-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 12/02/2014, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/02/2014)
66 ‘’Ainda que a falta administrativa configure ilícito penal, na ausência de denúncia em relação ao impetrante,
aplica-se o prazo prescricional previsto na lei para o exercício da competência punitiva administrativa; a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração em Ação Criminal, afasta a aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição (RMS 20.337/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ,DJU 07.12.2009), o mesmo ocorrendo em caso de o Servidor ser absolvido na eventual Ação Penal (MS 12.090/DF, Rel. Min. ARNALDOESTEVES LIMA, DJU 21.05.2007); não seria razoável aplicar-se à prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da sanção penal, quando sequer se deflagrou a iniciativa criminal.’’ (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. MS 14159 / DF – Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – 3ª Seção – Data. Julgtº. 24/08/2011 – Data Publ. DJe10/02/2012)
O princípio da ampla defesa abrange o princípio do contraditório, garantindo ao servidor a utilização de todos os meios previstos em direito para sustentar a sua defesa.
O princípio da proporcionalidade consiste na ideia de que deve haver uma correlação entre a intensidade da penalidade e a gravidade da conduta praticada, de modo que a finalidade da sanção seja alcançada satisfatoriamente, mas sem impor gravame maior que o necessário e adequado para o servidor.
O próprio art. 128 da lei nº 8112 impõe que ‘’ na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.’’
A noção de razoabilidade aproxima-se bastante da de proporcionalidade, sendo a exigência de uma atuação racional e ponderada.
De acordo com o princípio do Non bis in Idem ou Singularidade da punição, uma conduta só pode ser punida na mesma instância uma vez.
A isonomia orienta que a Administração deve aplicar a mesma punição a servidores que agiram do mesmo modo, em circunstâncias e condições semelhantes.
O princípio da Observância à Vinculação dos Fatos, dos Motivos Determinantes, ou do caráter Determinante da Falta prevê que toda aplicação de sanção deve ser fundamentada, sendo determinados os motivos que ensejaram a punição.
O princípio da tipicidade relaciona-se com o princípio da legalidade e determina que as condutas proibidas e as respectivas sanções, especialmente as mais graves, devem estar expressamente previstas em lei, de modo a possibilitar que o servidor tenha ciência das consequências de seus atos.
4PREVIDÊNCIA SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO
A Previdência Social é um dos ramos da Seguridade Social, possuindo previsão nos art. 6º e 201 da Constituição Federal de 1988, sendo tratada como um direito social fundamental e consistente ‘’ na captação de meios e na adoção de métodos para enfrentar certos riscos (invalidez, velhice, acidente, etc.) que ameaçam a segurança da vida humana e que são inevitáveis, por sua própria natureza, em toda sociedade, por melhor organizada que ela seja”.67
A diferença básica entre a Previdência Social e os outros dois componentes da tríade da Seguridade Social, a Saúde e a Assistência Social, é que estão duas últimas não são contributivas, ou seja, o cidadão não precisar oferecer nenhuma contraprestação para fazer jus aos benefícios; enquanto a primeira, após as reformas constitucionais da Previdência, passou a ser contributiva para todos os tipos de trabalhadores.
Especificamente em relação ao regime previdenciário do servidor público, José dos Santos Carvalho Filho, faz referência a ‘’um conjunto de regras constitucionais e legais que regem os benefícios outorgados aos servidores públicos em virtude da ocorrência de fatos especiais expressamente determinados, com o fim de assegurar-lhes e à sua família amparo, apoio e retribuição pecuniária.’’. Nesta toada, associa o termo ‘’previdência’’ à ideia de "precaução ", "previsão", "vista ou conhecimento do futuro ", enfatizando a necessidade de preparar-se no presente para, no futuro, ter capacidade de enfrentar problemas e adversidades. 68
A propósito, o sistema previdenciário brasileiro é dividido em público e privado. O privado é articulado por ‘’entidades abertas e fechadas de previdência social, de natureza facultativa e complementar’’69, denominado Regime de Previdência Complementar; enquanto o público, gerido pelo Estado e de cunho obrigatório, divide-se em Regime Geral de Previdência Social (RGPS), destinado aos trabalhadores da iniciativa privada, aos empregados públicos, aos ocupantes de cargos públicos comissionados e de cargos temporários, sendo organizado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS); e em Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), destinado aos servidores públicos estatutários e organizado pelos entes públicos aos quais os agentes são filiados.
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RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de previdência social. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 52-53
68 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Atlas: 2014, p. 691.
69 OLIVEIRA, Raul Miguel Freitas de. Previdência dos Servidores Públicos: regime próprio e previdência
A aposentadoria é um dos principais benefícios concedidos aos filiados a um dos regimes de previdência e, etimologicamente, a palavra advém da raiz ‘’pouso’’, que por sua vez, significa o mesmo que repouso ou descanso.70
A aposentadoria concedida ao servidor público estatutário, portanto, é decorrente do RPPS, sendo conceituada como ‘’o direito à inatividade remunerada, assegurado ao servidor público em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados de tempo de exercício no serviço público e no cargo, idade mínima e tempo de contribuição.’’71
No Brasil, os servidores públicos sempre tiveram uma posição privilegiada em relação aos demais trabalhadores, principalmente no tocante à previdência social.
Essa regalia decorre do fato da proximidade óbvia dos servidores públicos com o poder estatal, que oferecia proteção em troca da submissão ao Estado, assim como acontecia entre o servo e o soberano feudal.72
No mesmo sentido:
Quando da formação do Estado brasileiro, existia uma concepção de Estado altamente patrimonialista, justificada por nossa herança de colonização portuguesa. Assim, o servidor era considerado um bem do Estado: como tal deveria ser protegido pelo mesmo. Em razão disto, os mecanismos de proteção previdenciários par servidores públicos e militares surgiram anteriormente aos destinados para trabalhadores brasileiros em geral. Como exemplo, já em 1795, um século antes de Otto Von Bismarck instituir o primeiro sistema previdenciário para os trabalhadores alemães em 1883, foi instituído no Brasil, o Plano de Benefícios dos Órfãos e Viúvas dos Oficiais da Marinha73