As sanções previstas na lei 8429/92 relativas à improbidade administrativa dizem respeito a sanções de natureza civil.
A sanção civil é aplicada mediante ação de improbidade ou ação civil pública por ato de improbidade (trata-se de ação civil). É possível a aplicação de penalidades civil (através de ação civil) independentemente de processo administrativo (independência das esferas).
Aula 7.5
Quem se submete aos atos de improbidade
- Todos os agentes públicos, que não respondem por crime de responsabilidade (se responder por ato de improbidade e por crime de responsabilidade ocorrerá a “bis in idem”, podem responder por ato de improbidade. Para prova objetiva qualquer agente público responde por ato de improbidade.
* Alem dos agentes públicos, respondem por ato de improbidade todos os particulares que concorrem ou se beneficiam em razão do ato de improbidade.
Sujeito passivo
Todo mundo que recebe dinheiro público (AP direita, AP indireta, e particulares que recebem dinheiro público).
No que tange aos particulares que recebem dinheiro público, aqueles que seu capital é formado por mais de 50% de capital público se equiparam aos agentes da AP no que tange atos de improbidade. No entanto, se seu capital for formado por menos de 50% de capital público, os efeitos decorrentes do ato de improbidade se estendem tão somente ao patrimônio público (o ato e improbidade tem que ser praticado no limite do capital público, se aplicado contra o capital privado será discutido na esfera civil).
Atos de improbidade – lei 8492 – Arts. 9.10,11
Para se configurar o ato de improbidade não é preciso o efetivo dano ao erário (dano efetivo=dano patrimonial=dano ao erário).
Os artigos 9, 10, 11 são exemplos de atos de improbidade (rol exemplificativo).
Os atos de improbidade que não possui previsão com relação a culpa, há a necessidade da comprovação do dolo (comprovação da conduta de má-fé).
- Geram enriquecimento ilícito do agente - Dano ao erário – previsão de culpa.
- Atentam contra princípios da administração
Sanções civis de improbidade administrativa - em anexo
O que muda é a gradação da pena, a sanção para cada ato continua a mesma. Art. 9° - Atos que geram enriquecimento ilícito
- Perda da função
- Perda dos bens particulares - Ressarcimento ao erário
- Multa que pode chegar até 3 vezes ao valor que enriqueceu ilicitamente - Suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos
- Proibição de contratar com a AP por 10 anos Art.10 – Atos que causam danos ao erário - Perda da função
- Perda dos bens particulares - Ressarcimento ao erário
- Multa no valor de até 2 vezes o valor do dano causado - Suspensão de direito políticos de 5 a 8 anos
- Proibição de contratar com a AP por 8 anos Art. 11 – atos que atentam contratos os princípios - Perda da função
- Não há perda dos bens particulares - Ressarcimento ao erário
- Multa de até 100 vezes a remuneração do servidor (ou senão sobre o valor do salário mínimo se não receber remuneração)
- Perda dos direitos políticos – 3 a 5 anos - Proibição de contratar com a AP - 3 anos
* Se a prática do agente se enquadrar em todos esses artigos, não pode ocorrer a cumulação de penas em decorrência dos vários atos, devendo ser aplicada as sanções relativas a prática do ato mais grave, mas pode o juiz aplicar, dentro de uma mesma pena, uma sanção em isolado ou todas de uma só vez (aplicação conjunta da coluna).
** De acordo com o STJ, o juiz pode aplicar as sanções de acordo com cada ato administrativo independente de pedidos feitos pelo autor.
Aula 8.1
Continuação Improbidade
Como se sabe, a aplicação das sanções de improbidade depende de uma ação (ação de improbidade – natureza de ação civil pública).
- Os pólos se invertem. O sujeito passivo do ato de improbidade passa a ser o agente ativo da ação de improbidade, e vice versa.
* Nas ações de improbidade, poderá o MP atuar como sujeito ativo, caso a pessoa pública lesada não aja, ou senão, como “custus legis” nos casos em que a pessoa pública lesada intervenha de maneira atuante nas ações de improbidade.
Medidas cautelares
- Afastamento preventivo do servidor do cargo: afim de se assegurar o andamento do processo pode o juiz afastar o servidor do cargo como medida cautelar (não é penalidade). Essa medida não tem prazo máximo. Enquanto o servidor estiver afastado ele continuará recebendo (o corte seria tido como uma penalidade).
- Indisponibilidade de bens: medida feita para se assegurar o juízo. Ficarão indisponíveis para o caso de uma situação posterior da perda desses bens.
- Bloqueio de contas: inclusive de contas no exterior.
- Seqüestro: o sequestro poderá ser feito sobre tantos bens quantos se façam necessários para garantir o juízo (tem natureza jurídica de arresto - cuidado com o conceito de arresto do código civil).
Prescrição
As sanções para serem aplicadas em razão de ato de improbidade deverá respeitar um prazo (prazo prescricional).
* Se o sujeito passivo da ação é detentor de cargo de comissão, de função de confiança ou de mandato o prazo prescricional será de 5 anos, sendo que, o prazo começa a correr a partir do término do mandato/cargo/função (enquanto o servidor estiver cumprindo o mandato/cargo/função o prazo não corre). No caso de reeleição, o prazo começa a contar somente a partir do final do último mandato.
* Se o sujeito passivo for detentor de cargo efetivo, o prazo de prescrição será o mesmo prazo que a AP tem de aplicar a penalidade de demissão sobre esse servidor (o prazo de demissão é de 5 anos, contados a partir do conhecimento do fato pela AP).
* Art. 37, §5° - O prazo para propor ação de ressarcimento referente a prática de ato de improbidade é imprescritível. A prescrição corre somente para a aplicação de penalidade. ATOS ADMINISTRATIVOS – matéria de prova
Nem todo ato que a administração pratica são atos administrativos (atos da administração (gênero) é diferente de atos administrativos (espécies)).
Espécies
- políticos – serão exercidos na pratica/exercício da função política.
- privados – a AP atua como se particular fosse (será regido pelo direito privado). A AP não goza das prerrogativas do poder público
- materiais (fatos administrativos) – atos de mera execução praticados pela AP. Não expõem a vontade do Estado, apenas a sua conseqüência.
Aula 8.2
- Atos administrativos: são aqueles que a AP pratica no exercício da função administrativa sobre regime de direito público (prerrogativas e limitações) de modo a manifestar a vontade do Estado.
Classificação de atos
-Atos vinculados e atos discricionários
* Atos vinculados – a lei define todos os elementos de forma objetiva do ato, de modo a não dar margem de escolha para o agente público.
* Atos discricionários – a lei permite ao agente público a escolha/opção de acordo com seus critérios (uso razoável), diante do caso concreto, para a prática do ato.
* Atos gerais – são atos que dizem respeito a uma situação, sendo como tal, todas as pessoas, de forma geral, que se encontram naquela determinada situação se submeterão a ele.
* Atos individuais – são aqueles atos que especifica as pessoas que se submeterão a ele. - Atos de império e atos de gestão
* Atos de império – são aqueles em que a AP atua com todas as suas prerrogativas de poder público.
* Atos de gestão – a AP atua como se particular fosse, sem suas prerrogativas de poder público. (trata-se na verdade de atos da administração particulares).
- Atos ampliativos e restritivos
* Atos ampliativos – são aqueles que geram direitos.
* Atos restritivos – são aqueles que impõe obrigações/restrições. - Atos simples, complexos e compostos
* Simples – são aqueles atos que a AP pratica, através de uma simples e única manifestação de vontade, que tornam o ato perfeito e acabado.
* Complexos – são aqueles atos formados pela manifestação de duas vontades independentes que se somam para a prática de um ato administrativo. (aposentadoria do servidor público) * Compostos – são aqueles atos formados pela manifestação de duas vontades, sendo uma considerada como principal e outra sendo acessória à principal (praticamente homologa a primeira manifestação).
Espécies
- Atos normativos – é o poder que a AP tem de criar normas gerais e abstratas, dentro dos limites da lei, de modo a facilitar ou integrar sua interpretação. * Espécies: regulamentos e decretos (privativos do chefe do poder executivo – presidente, governador, prefeitos); Avisos são atos dos ministérios; instruções normativas; deliberações e resoluções (atos administrativos dos órgãos colegiados).
- Atos ordinatórios – são aqueles praticados no exercício do poder hierárquico (atos da
organização/ordenação interna da AP).
* Espécies: portarias são atos individuais internos (são atos individuais interno – aviso de férias); circulares – são atos internos de caráter geral e abstrato (horário de repartição); ordens de serviço são aqueles atos destinados a ordenação do serviço público (distribui as atividades); memorandos (ato de comunicação interna entre agente de uma mesma pessoa jurídica) e ofícios (são atos de comunicação externa) são atos de comunicação.
Aula 8.3
- Atos negociais – são aqueles atos no qual a AP concede ao particular alguma requisição (a manifestação de vontade do Estado coincide com a manifestação de vontade do particular). Espécies:
* licenças também se trata de poder de polícia, no entanto, trata-se de uma ato vinculado da AP;
* autorização é ato administrativo discricionário (margem para escolha dentro dos limites da lei) e precário (são aqueles atos que não geram direito a indenização, que podem ser desfeito a qualquer tempo) concedidos no interesse do particular. Os atos de autorização podem ser para concessão de uso de bem público por particular ou nos casos de autorização de polícia, quais sejam aqueles atos de fiscalização sobre o exercício de atividades materiais (portar armar).
* Permissão: também se trata de um ato discricionário e precário, no entanto é concedida no interesse do poder público.
- Atos enunciativos – são aqueles atos por meio do qual a AP atestam situações de fatos e também aqueles atos nos quais a AP emite opiniões.
* Espécies: pareceres (atos opinativos, e em regra, não vinculam); atestados (a primeiro momento analisa/confere a situação de fato para depois atestar); certidões (é o espelho de um registro pronto e certo – certidão negativa de débito) e apostilas (é fazer o acréscimo em um registro – divórcio).
- Atos punitivos – são os atos de aplicação de sanções/penalidades. Elementos/Requisitos que compõe o ato administrativo
Todo ato administrativo é composto por 5 elementos, sendo que, os três primeiro sempre serão vinculados (a discricionariedade existe somente no elemento motivo ou objeto):
1) Competência: o ato administrativo deve ser praticado por agente, cuja a lei, de forma expressa, lhe deu competência para prática daquele ato. * irrenunciável: o agente, em razão da indisponibilidade do interesse público não pode
abrir mão de sua competência;
* imprescritível: não se perde pelo desuso;
* Improrrogável: não se adquire pelo uso (impossibilidade de prorrogação de competência);
** delegação (extensão de competência para um agente incompetente – quem responde pela prática do ato é aquela pessoa que recebeu a delegação e praticou o ato ) e avocação ( avocar/tomar para si competência de agente de hierarquia inferior) de competência são exceções nas quais um agente pratica um ato, embora não tinha competência expressa originária, ambas de forma temporária. A delegação e avocação não pode se dar quando se tratar de atos normativos, decisões de recurso hierárquica
e matérias de competência exclusiva.
* O vício de competência é caracterizado pelo abuso de poder. Aula 8.4
2) Finalidade: é o escopo do ato.
* finalidade genérica: o interesse público é comum a todos os atos administrativo. * finalidade específica: a própria lei define qual é a finalidade específica de cada ato determinado (não pode demitir para cortar gastos e exonerar para punir). O vício de finalidade é o desvio de poder.
3) Forma: trata-se da exteriorização do ato. O princípio da instrumentalidade rege a matéria (se o ato alcança o interesse público e sua finalidade específica, ainda que tenha sido praticado de forma diversa da prevista em lei, deverá ser considerado. 4) Motivo: elemento discricionário, em regra. Os motivos são os pressupostos de fato e
de direito que deram ensejo à pratica do ato (situação que gerou o ato). Motivo e motivação (nada mais é que a exposição/fundamentação dos motivos – alguns atos podem não ter motivação, mas necessariamente precisam de motivos para existir: Ex:
exoneração de comissionado) não se confundem.
Teoria dos atos determinantes: A motivação em algumas situações não será necessária, se mesmo assim, o agente querendo, a faça, a motivação a partir de então aderirá ao ato, e qualquer vício na motivação afetará/viciará a prática de todo o ato. 5) Objeto: em regra, elemento discricionário. Trata-se do efeito de fato e de direito que o
ato gera no mundo jurídico.
Para que o ato seja válido o objeto tem que ser lícito, possível e determinado ou determinável.
Atributos dos atos administrativos
Todo ato administrativo necessariamente é regido pelo direito público. Esses atos gozam de todas as prerrogativas e limitações impostas ao direito público.
Os atributos dos atos administrativos nada mais é que a atribuição das prerrogativas/supremacia do interesse público na prática de um ato administrativo.
- Todo ato administrativo goza da presunção de veracidade e de legitimidade: presunções relativas (até que se prove em contrário, o ato administrativo é considerado como verdadeiro). Esse atributo é também conhecido como fé pública.
A presunção de legitimidade garante que o ato administrativo, enquanto não provar a sua ilegitimidade (ato viciado), produzirá efeitos no mundo jurídico (obriga o particular).
- Os atos restritivos gozam de imperatividade: os atos que impõe restrições ao particular constituirá uma obrigação para o particular, independente de sua concordância.
- Todo ato da administração goza de exigibilidade ou coercibilidade: a AP pode se valer de meios indiretos de coerção (multa). A idéia de meios indiretos é devido a AP exigir, a primeiro momento, ao particular que ele se adéqüe às suas orientações, ao invés de efetivamente praticar o ato que deixaria o particular em situação regular.
- Os atos da AP gozam de autoexecutoriedade: Caso as exigências da AP não sejam atendidas, a segundo momento, a administração se valerá de meios diretos de adequação às suas exigências (reboque). A AP para se valer dos meios diretos de coerção independe de qualquer autorização judicial, pois são auto executáveis.
* A autoexecutoriedade somente poderá ser exercida em casos de previsão de lei ou senão nos casos de situações emergenciais.
- Tipicidade – atributo extra previsto pela Di Pietro. O ato da AP depende de respectiva previsão em lei.
Aula 8.5
Extinção de atos administrativos – matéria super cobrada em provas - Extinção comum do ato administrativo
1) extinção natural: em decorrência do advento do termo ou pelo cumprimento do objeto. 2) Renúncia: se faz presente nos atos ampliativos. Neste caso, querendo, poderá o particular renunciar o benefício que lhe é concedido.
3) Desaparecimento da pessoa ou da coisa: exemplos: pela morte da pessoa que havia passado em concurso; o desmoronamento de bem tombado.
- Extinção pela retirada do ato
Trata-se da teoria das nulidades, em que ocorre a extinção precoce do ato, nas quais o ato administrativo não consegue cumprir suas finalidades.
1) Anulação: é a retirada do ato administrativo em razão de vício de ilegalidade. Trata-se
de verdadeira análise de legalidade.
* A análise de legalidade poderá/deverá ser feito pela própria AP, independentemente de provocação, em decorrência da autotutela – súmula 473 do STF. O poder judiciário também poderá anular os atos administrativos no que tange sua ilegalidade, mas para
tanto deverá ser provocado.
* A anulação produz efeitos “ex tunc”, resguardados os direitos adquiridos de terceiros
de boa fé.
* O prazo decadencial para anulação dos atos administrativos que produzam atos favoráveis (atos ampliativos), e desde que o beneficiário esteja de boa fé, será de 5 anos. Se o particular estiver agindo de má fé, não correrá prazo para anulação do ato. * O controle judicial para anulação de um ato administrativo poderá ser estabelecido de quatro formas pelo particular/interessado, sendo que a lei estabelece uma gradação. Primeiro o particular deverá lançar mão do habeas data, não sendo cabível lança mão do mandato de segurança e ainda não sendo possível lança mão da ação ordinária. As ações populares será cabível de outra forma : a) Habeas data: cabível quando o ato administrativo impedir a efetivação de um direito concernente à alguma informação do particular constante em um registro
público;
b) Mandato de segurança será cabível quando o ato administrativo limitar direito líquido e certo (tem prova pré constituída – não precisa de produção de provas) do particular, mas que não diz respeito à direito de informação (pois senão cabe HD); c) ações ordinárias será cabível sempre que o direito do particular não for amparado
por HD ou MS;
d) ações populares será cabível nos casos em que o particular entender que o ato
administrativo está violando o direito coletivo.
* Nem todo ato viciado será anulado, pois em algumas situações o vício do ato administrativo é um vício sanável (vício relativo), sendo possível o saneamento
(consertar/corrigir) do ato.
Nestes casos o ato será anulável (possibilidade de anulação) ou poderá ser
convalidado (sanado/corrigido).
** A convalidação do ato o torna válido desde o seu início, produzindo efeitos “ex tunc”.
** Como regra são sanáveis os vícios de competência (pois pode o agente competente ratificar o ato) e de forma (em razão da instrumentalidade da formas). ** A convalidação não pode prejudicar nem terceiros nem a AP.
Aula 9.1
2) Revogação: é a retirada do ato administrativo, mas não em razão de vícios de legalidade, mas sim em razão de atos lícitos, motivada sua retirada em decorrência de mérito (interesse público – oportunidade e conveniência). O ato administrativo perde seu interesse de manutenção.
* A revogação produzirá apenas efeitos “ex nunc”.
* A análise de mérito poderá ser feito tão somente pela AP. O judiciário não pode interferir no mérito administrativo. Podendo a AP realizar o juízo de mérito tanto de
ofício ou quando provocada.
* Atos vinculados não podem ser revogados.
* Os atos consumados, uma vez que já produziram todos seus efeitos, não podem ser revogados.
3) Cassação: ocorrerá nas hipóteses de ilegalidade superveniente. O ato nasce válido, mas no decorrer do tempo se torna inválido (ilegal), em virtude de ato comissivo ou omissivo do beneficiário (em razão de culpa do particular). Ex: licença para explorar hotel, mas que no decorrer do tempo torna-se um bordel.
4) Caducidade: também ocorrerá nas hipóteses de ilegalidade superveniente do ato. O ato nasce válido, mas no decorrer do tempo se torna inválido, mas a ilegalidade superveniente se dá em razão de alteração legislativa. O fato ocorreu de forma independente da conduta do particular.
5) Contraposição: também conhecida como derrubada. Ocorrerá em virtude de um ato novo que se contrapõem ao primeiro e o derruba. (1° ato nomeação; 2° ato exoneração).