Matheus Carvalho Direito Administrativo Aula 1.1
Existe dois grandes ramos do direito:
Direito Público: Objetivo: regular os interesses da sociedade, disciplinando as relações entre a sociedade e o Estado.
Esse ramo do direito rege-se pela desigualdade nas relações jurídicas, com fulcro na prevalência do interesse público sobre o interesse privado.
Direito Privado: regula os interesses particulares, pressupondo uma igualdade jurídica entre os entes por ele regulados.
Entende-se por direito administrativo o conjunto de regras e princípios, aplicáveis ao funcionamento da Administração Pública.
O conceito de administração pública pode ser compreendido tanto em seu sentido formal/subjetivo/orgânico como em seu sentido material/objetivo/funcional.
No sentido formal/subjetivo/formal, a análise da administração pública refere-se aos órgãos ou entidades que a compõe, desconsiderando o conteúdo material das atividades por ela desenvolvidas.
Esse (sentido formal/subjetivo/orgânico) é o sentido utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro na classificação de administração pública, quando estabelece como compreendidos neste conceito os ORGÃOS DA PESSOA JURÍDICA POLÍTICA (UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS) e as seguintes instituições, exaustivamente: autarquias; fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista (administração indireta).
Utilizando o conceito formal/subjetivo/orgânico da Administração Pública, a compõem tanto seus órgãos (adm. Direta) como: autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, independente da natureza de suas atividades.
O segundo sentido considerado na conceituação de administração pública, qual seja, o sentido material/objetivo/funcional, pressupõe a análise das atividades desempenhadas por determinado órgão ou entidade para classificá-lo como integrante da administração pública. São as consideradas ATIVIDADES TIPICAMENTE ADMINISTRATIVAS.
São elas:
1) Serviço público (trata-se de um serviço de utilidade prestado à população em geral, como serviço de transporte público, esgoto, de luz, de água);
2) Serviço de polícia administrativa (são restrições impostas ao exercício de atividades privadas, como ocorre com o Detran e os condutores de veículos, o Conselho da OAB e seus inscritos, a Anvisa e as farmácias);
3) Serviço de fomento (é a concessão de incentivos à iniciativa privada, como incentivos fiscais);
4) Serviços de Intervenção (trata-se de intervenção do Estado na propriedade privada, seja mediante a desapropriação de determinado bem, seu tombamento, dentre outras intervenções).
A constituição federal, no entanto, engloba no conceito de administração pública os órgãos públicos e as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, independente das atividades por elas prestadas. Assim, ainda que uma instituição preste serviços tipicamente administrativos (A GOL presta serviço tipicamente administrativo: transporte público aéreo), se não se tratar de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista, não será considerada como integrante da administração pública. Já outras instituições, como o Banco do Brasil, por mais que exerça tão apenas atividade econômica, é considerado integrante da administração pública, pois, trata-se de sociedade de economia mista).
O fato de a AP integrar a ramificação do direito público não significa que todas as suas relações serão regidas exclusivamente por ele. Há relações em que figura a AP e que são regidas predominantemente pelo direito privado, tal como ocorre no caso da relação contratual travada com os agentes públicos denominados empregados públicos (regidos pela CLT). É certo que ainda nessas circunstâncias, incidem determinadas normas e prerrogativas típicas do direito público, e é por esse motivo que não se pode afirmar que a regulação seria exclusivamente pelo direito privado, mas, sim, predominantemente.
O direito administrativo tem as seguintes fontes principais: 1- Lei – Fonte primária, compreendendo várias leis esparsas.
2- Jurisprudência: fonte secundária, em regra, salvo no tocante a decisões judiciais de efeito vinculante;
3- Doutrina: fonte secundária, consiste no conjunto de teses provenientes do meio acadêmico;
4- Costumes sociais: é considerada como uma fonte indireta e não como uma fonte secundária. Contudo, quando se trata de costumes administrativos, também denominados praxe administrativa, praticados em razão de lacunas normativas, os referidos costumes são considerados fonte secundária.
No Brasil adotamos o sistema inglês ou de unicidade de jurisdição, tendo em visto o art. 5º, XXXV, da constituição federal. Assim todos os litígios administrativos podem ser apreciados pelo poder judiciário, que se limitará à analise do controle de legalidade do ato administrativo e não do controle de mérito.
PRINCÍPIOS
- Nenhum princípio é absoluto.
- Para entender o direito administrativo deve sempre ter em mente dois princípios:
* Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado: o Estado goza de prerrogativas perante o particular para garantir que ele alcance o interesse público.
* Princípio da indisponibilidade do interesse público: O administrador não pode abrir mão da coisa pública.
- À medida que o princípio da supremacia do interesse público confere prerrogativas ao Estado o princípio da indisponibilidade impõe limitações ao Estado. Prerrogativas x Limitações.
- Todos os princípios administrativos são princípios constitucionais, alguns expressos e outros implícitos.
Princípios básicos da administração: LIMPE – art. 37 da CF
Legalidade / impessoalidade / moralidade / publicidade / eficiência
* Legalidade: a legalidade do prisma do particular (legalidade da não contradição – pode-se fazer tudo que não é proibido pela lei) não é a mesma legalidade aplicada à administração pública (subordinação da lei – o agente público só atua quando há prévia autorização legal). Enquanto os particulares são dotados de autonomia de vontade, a Administração Pública não tem vontade autônoma, já que deve expressar sempre a vontade geral do povo. Assim é que para que possa agir é necessário haver lei (ato de manifestação do povo) que imponha ou autorize determinada atuação administrativa.
* Impessoalidade – esse princípio descreve a regra da não discriminação. O Estado quando atua ele não pode visar beneficiar ou prejudicar determinada pessoa ou determinado grupo. “Ele (Estado / agente) não pode escolher a pessoa que vai ser atingida pelo ato”.
A impessoalidade pode significar também que quando o agente atua, ele, não atua em nome próprio, quando o agente atua, ele, está ali representando os interesses do Estado, representando o próprio Estado.
* Moralidade – esse princípio impõe o dever de Honestidade / boa fé de conduta / não corrupção. A ideia da moralidade pública trata da moralidade jurídica e não da moral social. O fato de dois servidores transarem no escritório da repartição não importa em falta de moral jurídica e sim em falta de moral social, não podendo eles serem destituídos de seus cargos. * Publicidade: o primeiro efeito decorrente desse princípio é a garantia do controle dos atos administrativos pelos cidadãos. O segundo seria a eficácia dos atos administrativos decorrentes da publicidade do ato (o ato administrativo somente poderá surtir efeitos perante o particular depois de se torna público, ou seja, depois de dar ciência ao particular daquele determinado ato).
* Eficiência: foi a emenda 19/98 que inseriu esse princípio ao rol do artigo 37. Antes dessa emenda ele tratava-se tão somente de um princípio implícito e que necessitava de lei complementar para se efetivar, após a emenda, esse princípio tornou-se um princípio de norma de aplicabilidade imediata e plena.
Aula 1.2
Princípio do contraditório e da ampla defesa: ciência + reação.
- No direito em geral o princípio do contraditório e da ampla defesa se exprime em direito a defesa prévia, defesa técnica e duplo grau de jurisdição.
* Com relação ao direito de defesa prévia não há maiores discussões a respeito no que tange a sua aplicação no direito administrativo, sendo uma garantia concedida ao particular, nos processos administrativos disciplinares.
* A defesa técnica, que se exprime pela defesa, do funcionário público, em processo disciplinar, por meio de um advogado para a eficácia do ato, não é necessária em razão da súmula vinculante número 5 que revogou a súmula 343 do STJ.
A defesa técnica é permitida, no entanto não é requisito indispensável para eficácia e validade do ato administrativo. É uma garantia, mas não uma exigência.
* Duplo grau de jurisdição: súmula vinculante número 21. Existe sim o direito de duplo grau de jurisdição, no entanto esse direito é presumido. Não há previsão expressa desse direito, entretanto, a súmula 21 ao tratar da desnecessidade do depósito em se tratando de recurso administrativo, deixa claro que existe sim o duplo grau de jurisdição, porque, senão, não haveria motivos para se tratar do depósito antecipado para admissibilidade do recurso administrativo.
Princípios implícitos
- Supremacia do Interesse Público: o princípio da supremacia do interesse público está implícito no texto constitucional, decorrente do regime democrático e sistema representativo, segundo o qual a atuação do Estado deve sempre se pautar em manifestações da vontade do povo / geral.
Este princípio incide nos atos da adm. Pública que decorrem do seu PODER DE IMPÉRIO, que são aqueles em que se verifica a IMPOSIÇÃO UNILATERAL de obrigações aos administrados, sem que haja uma igualdade jurídica entre ambos.
Em face deste princípio, pode-se considerar que nestas situações de desigualdade, havendo conflito entre um interesse privado e um interesse público, prevalecerá este último, respeitadas as garantias constitucionais.
a) a AP pratica atos de gestão ou atos de mero expediente (que não impõem obrigações aos particulares);
b) b) a AP atua como agente econômico ou na qualidade de Estado-empresário. - Indisponibilidade do Interesse Público
Tem o mesmo fundamento implícito constitucional, qual seja, a atuação da AP conforme as manifestações do povo / geral.
Orienta a AP a não dispor de direitos e interesses que são públicos, e, por conseguinte, não pertencem diretamente a seus gestores. Qualquer forma de transação, alienação ou disposição de bens públicos devem se pautar em condições previamente fixadas em lei. O princípio da indisponibilidade do interesse público está presente em TODOS os atos praticados pela AP, seja atos de gestão ou de mero expediente.
- Autotutela – súmula 473 STF: a administração tem o poder/dever de controlar/rever seus próprios atos. O fato de existir a autotutela em nada influencia na oportunidade de se levar o fato ao conhecimento do judiciário. A autotutela pode ser exercida de ofício.
- Princípio da motivação: trata-se do dever, não absoluto, de fundamentar/motivar/explicitar os atos da administração pública.
- Princípio da continuidade: princípio implícito na constituição federal, mas expresso na lei 8987/95. A administração presta um serviço que não pode parar.
* O servidor púbico tem direito de greve?
Resposta: depende. Servidor Militar não, não pode se associar nem a sindicato. O servidor civil pode, em decorrência do artigo 37, inc. VII, pelo qual, o direito será efetivado em termos de lei específica (não existe a lei específica). O STF, diante da ausência de lei específica, já consolidou o entendimento de que o servidor civil tem o direito de greve, mas não pode exercê-lo até que seja editada tal lei específica. Justifica-se o entendimento do STF à medida que entende ser o artigo 37, inc. VII norma de eficácia limitada. Entretanto, em 2008, houve um mandato de injunção perante o STF, vindo a estabelecer que apesar de o direito de greve do servidor civil se tratar de norma de eficácia limitada, poderá o servidor exercer o direito de greve com base na lei geral de greve, até ser editada a lei específica regulamentar.
* A segunda questão que diz respeito a greve dos servidores é com relação à remuneração do tempo que o servidor público ficou parado.
No final de 2010, o STJ deu uma decisão interessante dizendo que: a remuneração pelo tempo parado não é permitida, entretanto, o corte dos salários, durante o período de paralisação, e desde que a greve seja lícita, seria tido como forma de coação aos servidores, sendo assim, os servidores continuam recebendo seus salários durante a paralisação, mas, no entanto, terão que compensar esse tempo de paralisação posteriormente. Caso não compensem, ai sim deverá o servidor restituir o erário.
* É possível interromper um serviço público em razão de inadimplemento do usuário? É possível sim, em razão do Art. 6°, §3° da lei 8987/95.
A grande discussão gira em torno da interrupção por inadimplemento. O entendimento majoritário diz que a interrupção é constitucional, desde que, seja previamente avisada ao usuário, e desde que (cumulativo), não ocorra a interrupção de serviço essencial a coletividade, em razão da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Exemplo do hospital.
* Exceção de contrato não cumprido: essa regra do direito civil também se aplica ao direito administrativo, conforme previsão do art. 78, inc. XV, da lei 8666, no entanto, conforme o dispositivo explicita, essa regra somente poderá ser utilizada, após decorridos 90 dias de inadimplemento, por parte do agente da AP, do contrato. Durante esses 90 dias o particular deve aguardar em decorrência da continuidade do serviço público. Atenção, pois serviço de interesse coletivo, mesmo depois dos 90 dias de inadimplemento não poderá ser cessado,
pois, como dito anteriormente, prevalece a supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Julgado recente: Serviço de iluminação publica é serviço essencial à segurança da coletividade e não pode ser interrompido em razão de inadimplemento da administração pública.
PODERES ADMINISTRATIVOS
Todo poder do Estado corresponde a um dever. Poder/Dever Aula 1.3
Não há atuação do Estado que corresponda a uma faculdade, sempre corresponderão a um dever.
- Os poderes da AP são instrumentais, significa dizer que, o dever/poder do Estado é um instrumento que possibilita o alcance do interesse público. Se o Estado utiliza o poder/dever além do caráter de instrumentalidade ocorrerá o abuso de poder.
- Abuso de poder é gênero: excesso de poder e desvio de poder são as espécies.
* O excesso de poder ocorre todas as vezes que o agente público pratica um ato, com todas as boas intenções, mas no seu exercício ele excede a competência dada a ele pela lei, ou seja, ocorre um vício de competência.
* O desvio de poder, apesar de praticar o ato dentro de suas competências, o agente visa uma finalidade diversa naquela prevista na lei, ou seja, é um vício de finalidade.
Poder vinculado e poder discricionário
O poder discricionário ou o poder vinculado diz respeito, na verdade, à forma como serão praticados as 4 espécies de poder da administração pública.
- O ato vinculado é aquele naquele em que o agente não tem margem de escolha, pois todos os elementos estão previsto na lei de forma expressa.
- O ato discricionário é aquele em que o agente tem a possibilidade de escolha (mérito administrativo) dentro dos limites da lei de acordo com os critérios da oportunidade e conveniência.
* O ato discricionário também ocorrerá diante dos conceitos jurídicos indeterminados, onde não há que se falar em escolha entre duas alternativas. Neste caso o agente público se encontrará diante de situações que lhe exigem a sua valoração pessoal com relação a determinado acontecimento, devendo o agente agir de modo razoável, sob pena de ter seu ato julgado como nulo pelo judiciário.
Exemplo: o agente administrativo tem o dever/poder discricionário de fechar espetáculos pornográficos, o ato é discricionário em razão do conceito de pornografia mudar de pessoa para pessoa. Digamos que uma agente vá até uma casa de shows e entenda que o show da “Alzira” é pornográfico, e manda cessar aquele show, por sua vez, o dono da casa de shows recorre ao judiciário, afim de que ele exponha seu juízo de mérito. Ainda que o juiz não entenda que aquele show não tem nada da pornográfico, não poderá ele influenciar no juízo de mérito do agente público, cabendo ao juiz rever os atos administrativos, tão somente, se ocorrer a ilegalidade do ato.
O judiciário após analisar o ato, se diante de ilegalidade do ato, poderá apenas anulá-lo, não compete ao juiz adentrar na dosemetria ou aplicação de ato que compete à AP. O juiz não pode influenciar nos atos do administrativo, até mesmo, em razão da separação dos poderes. Os 4 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
- Poder normativo: o poder normativo é o poder que a AP tem de editar normas gerais e abstratas. O poder normativo não se confunde com poder legislativo, pois o poder normativo da AP não pode inovar o mundo jurídico, criando direito ou obrigações a particulares, mas tão somente complementar e facilitar o entendimento da lei. O ato normativo é um ato inferior a lei.
Os atos normativos se dividem em vários, os mais famosos são os regulamentos ou decretos. Somente o chefe do executivo pode expedir regulamento (Presidente/Governador/Prefeito), pois somente o poder executivo pode expedir regulamento.
- A doutrina internacional divide os regulamentos em autônomos e executivos.
* O regulamento executivo é aquele expedido para o fiel cumprimento da lei (ajudar a interpretar, completar a lei).
* Os regulamentos autônomos, de acordo com a doutrina internacional, são aqueles substitutos da lei (inovam o mundo jurídico), ainda que, não seja permitido que o poder normativo da AP inove o mundo jurídico. Para por fim nessa discussão foi acrescentado o art. 84, inc. VI, que diz que o Presidente pode por decreto extinguir órgão vago e pode tratar da organização administrativa, no entanto, o cargo público é criado por lei, e em regra, somente poderia ser extinto por lei. Então, hoje, em decorrência do art. 84, inc. VI seria possível um regulamento autônomo expedido pelo presidente (expressão do poder normativo da AP) que de certa forma inova o mundo jurídico.
- A diferença entre o regulamento autônomo e o regulamento executivo é que de alguma forma pode o regulamento autônomo inovar o mundo jurídico, caso previsto no art. 84 inc. VI da CRFB/88, ao passo que, o regulamento executivo pode somente somar a lei, dando-lhe melhor interpretação e/ou complementação.
Aula 1.4
Continuação da matéria: Dos 4 Poderes da AP
- Poder hierárquico: poder hierárquico é o poder que a AP tem de coordenar as funções administrativas dentro de um mesmo órgão da AP. O poder hierárquico tem um caráter interno. Não existe hierarquia de uma pessoa da AP para outra, ainda que seja da AP direta para indireta.
- Decorrente do poder hierárquico, poderá ocorrer:
* Delegação: estende-se a competência originária de determinada pessoa da AP para pessoa que não a possuía. Não há que se falar em transferência de competência, mas sim, de extensão da competência, onde o órgão competente não perde a sua competência (cláusula de reserva), mas tão somente a estende a pessoa que antes não a possuía. Pode ocorrer a delegação entre agentes da mesma hierarquia como de hierarquias diversas.
* Avocação: quando um agente público hierarquicamente superior toma para si competência que competia a agente inferior.
- A lei 9784 estabelece três vedações às delegações quando se tratar de:
Edição de atos normativos / decisão de recurso hierárquico / competência exclusiva
- Poder disciplinar: o poder disciplinar é o poder da AP de aplicar sanções/punições/penalidades, nos limites da lei, aos seus próprios agentes. Nem toda aplicação de penalidade decorre do poder disciplinar, existe as penalidades aplicadas decorrentes do poder de polícia. Quando se fala em poder disciplinar trata-se somente daquelas pessoas que possuem vínculo especial com a AP (para aplicação do poder disciplinar pressupõe o vínculo especial).
* Existe duas formas de manifestação do vínculo especial: Vinculo hierárquico e vinculo contratual.
- Poder de polícia: existe uma distinção obvia entre poder de polícia administrativa e poder de polícia judiciária. Art. 78 do CTN.
A polícia judiciária é a polícia de repressão a crimes, é uma polícia ostensiva e investigativa. * O poder de polícia administrativa é o poder que a AP tem de restringir o exercício de liberdades individuais e o uso da propriedade, afim de adequá-los ao interesse público.
Continuação: Poder de polícia
- Exemplos de poder de polícia: caso do muro da mãe do professor; caso dos prédios as margens do litoral em João Pessoa; licença ambiental.
- O poder de polícia é vinculado ou discricionário? Depende. A depender do caso concreto poderá o ato de polícia ser vinculado ou discricionário. A regra é a discricionariedade do poder de polícia da AP.
- O poder de polícia se manifesta através de atos preventivos ou repressivos? Também depende, poderá ser de forma preventivo (licença ambiental) como também poderá ser repressivo (multa).
- O poder de polícia poderá ser exercido de forma geral (construção à beira mar) ou de forma individual (multa).
- Os conselhos de profissões (autarquias corporativas) exercem poder de polícia, ao passo que, restringe o direito do exercício do profissional em prol do interesse coletivo (busca-se evitar colocar nariz na nuca).
- O poder de polícia não pode ser delegado a particulares. O poder de polícia compete privativamente a AP, não obstante, poderá ocorrer a delegação das atividades de mera execução. A atividade de mera execução do poder de polícia trata-se do aspecto material do poder de polícia, podendo tais atividades de mera execução ser delegadas a outras pessoas. Exemplo: a aplicação da multa trata-se de poder de polícia e, portanto não pode ser delegado, não obstante, a instalação dos radares trata-se de atividade de mera execução e pode ser delegada.
- O poder de polícia, como regra, impõe obrigações negativas (não fazer e tolerar), no entanto, ultimamente, admite-se a obrigação de fazer (ex: previsão do estatuto da cidade quando impõe a construção compulsória ou o parcelamento do imóvel).
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
- A organização administrativa nada mais é que as pessoas que compõe o Estado.
* Alguns serviços, o Estado presta pessoalmente, como o serviço de saúde, de segurança pública, dentre outros mais.
A União, Estados, Municípios e DF (Estado) são conhecidos como entes da federação ou AP direta. Em decorrência da importância de determinadas atividades, somente as pessoas da AP direta poderão exercê-las, ficando tal competência exclusiva conhecida como competência centralizadora.
Afim de, buscar a eficiência, poderão os entes da federação desconcentrar (desconcentração) a prestação que lhe cabia, de modo, a transferir essa competência a órgãos especializados criados dentro da sua própria estrutura, importando dizer que não houve a descentralização, mas apenas a desconcentração. Na descentralização os Entes diretos delegam sua competência para os agentes indiretos, ao passo que, na desconcentração não ocorre a delegação do serviço, mas tão somente a sua especialização. O fenômeno da desconcentração também pode ocorrer no âmbito da administração pública indireta.
* Em algumas situações o Estado transfere a prestação de serviços a outras pessoas, afim de conferir maior eficiência aos serviços prestados pela AP destinados à coletividade.
Quando ocorre a delegação do serviço pela AP a outros agentes ocorre a descentralização. O Estado pode transferir a prestação de serviços tanto para outra pessoa da AP, conhecidas como pessoas da AP Indireta (autarquias, empresas públicas, fundações públicas e sociedade de economia mista) como para um particular, através de contrato de concessão ou permissão. Aula 2.1
Entes da administração direta
- Órgãos públicos (parte integrante de um organismo) não tem personalidade jurídica, não possui direitos, deveres nem patrimônio próprio. Cuidado, pois alguns órgãos públicos, como o
Ministério público, gozam de capacidade de postular em juízo, o que não importa dizer que eles possuem personalidade jurídica.
- Classificação hierárquica dos órgãos públicos:
entre os órgãos públicos pode sim falar em hierarquia, não se pode falar em hierarquia entre as pessoas da AP.
* independentes - quer dizer que este órgão está no topo da pirâmide hierárquica, ele não está vinculado e nem subordinado hierarquicamente a nenhum outro órgão. Exemplo – Presidente.
* autônomos – apesar destes órgãos serem subordinados, ou seja, estarem abaixo dos órgãos independentes, eles possuem autonomia administrativa e financeira. Exemplo: ministérios. * superiores – os órgãos superiores são aqueles que possuem poder de decisão, apesar de não possuírem independência e nem autonomia. exemplos: procuradorias, secretarias.
* subalternos – órgãos de mera execução de atividade, eles não gozam de independência nem de autonomia nem de superioridade. Apenas executam atividades administrativas e cumprem ordens.
- classificação quanto ao âmbito de atuação: deve ser analisada a competência da pessoa jurídica que aquele determinado órgão representa.
* central: atua em toda a pessoa jurídica que ele representa.
* local: atua somente em parte da pessoa jurídica que ele representa. Tem competência territorial restrita.
- classificação no que tange a estrutura
*simples: órgão simples é composto por um único órgão.
* composto: a estrutura do órgão é formada por mais de um órgão, assim como acontece com o congresso nacional (câmara dos deputados + senado federal).
- classificação quanto à atuação funcional
* singular: órgão que manifesta sua atividade/vontade através de um único agente.
* colegiado: órgão que manifesta sua atividade/vontade através de um colegiado/grupo de agentes. Exemplo: assembléia legislativa do estado.
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. 4 regras aplicáveis aos 4 entes da AP indireta:
1 - os entes da AP indireta são pessoas jurídicas. Possuem direitos, deveres, obrigações, patrimônio próprios, respondendo pelos seus próprios atos.
2 - para criação dos entes da AP indireta necessariamente deve haver lei específica. E mais, para a criação de autarquias basta a lei específica (independe de qualquer outro ato para efetivar sua criação), e para os demais entes da AP indireta (fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) a lei específica irá apenas autorizar seu funcionamento, devendo seu registro ser cadastrado para efetivar sua criação.
3 - lei específica que cria define a finalidade: a PJ da AP indireta tem finalidade específica determinada pela lei que a criou.
4 - a pessoa jurídica da administração pública indireta fica sujeita a um controle: esse controle será exercido pelos entes da AP direta. Esse controle não se trata de hierarquia nem de subordinação, pois como dito, não há hierarquia entre os agentes da AP.
Esse controle pode ser chamado de: finalístico (o ente de AP direta irá analisar se o ente da AP indireta está cumprindo a finalidade para a qual foi criado. Trata-se de um controle de legalidade) ou de tutela administrativa ou de supervisão ministerial ou ainda de vinculação. Cuidado, pois não há de se falar em subordinação ou hierarquia neste controle.
- Algumas vezes poderá a lei permitir o recurso hierárquico dirigido a um ente da AP direta em decorrência de uma decisão de um ente da AP indireta. Neste caso, esse recurso será chamado
de recurso hierárquico impróprio, pois como visto os entes da AP indireta não possuem subordinação ou hierarquia para com os Entes da AP direta. A hierarquia existe apenas entre os órgãos que compõe determinada pessoa da AP, e sendo como tal, quando ocorrer um recurso dirigido a um órgão superior em decorrência de decisão de um órgão inferior, estar-se-á diante do recurso hierestar-se-árquico próprio.
Aula 2.2 AUTARQUIAS
- As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, ou seja, gozam de regime de fazenda pública. Elas exercem atividade típica de estado e por isso gozam do benefício deste regime. O regime de fazenda pública pode ser enumerados da seguinte maneira, dentre outros: 1) privilégio processual: prazo em dobro para recurso e em quádruplo para contestação; 2) direito ao duplo grau obrigatório: remessa necessária da demanda que envolva o Estado para instância superior;
3) o débito da autarquia é cobrado através de execução fiscal;
4) gozam de imunidade recíproca: um ente federativo não pode cobrar tributos um dos outros nem das suas autarquias;
5) devem fazer licitação para suas contratações;
6) os contratos dessas autarquias são contratos administrativos; 7) os servidores das autarquias são servidores estatutários;
8) a responsabilidade das autarquias trata-se de responsabilidade objetiva;
9) os bens das autarquias são bens públicos não podendo ser penhorados para garantir o juízo em uma execução.
Espécies de autarquias
1) corporativas – conselho de profissões, IBAMA. 2) autarquias em regime especial:
* universidades públicas: as universidades gozam de autonomia pedagógica; Os dirigentes das universidades são escolhidos pelos próprios membros da universidade para cumprir mandato por prazo determinado (nas autarquias comuns os dirigentes são escolhidos pelo dirigentes do órgão superior, sendo seu cargo de confiança, podendo ser destituído a qualquer momento). * agências reguladoras: são pessoas jurídicas competentes por fiscalizar a prestação de serviços, disponibilizados por particulares, de interesse comum, com intuito de impossibilitar que os particulares visem tão somente o lucro, mas também o alcance do interesse público. As agencias reguladoras possuem poder normativo e também podem escolher seus dirigentes. - O poder normativo das agências reguladoras atinge apenas os fornecedores dos serviços, não podendo suas instruções normativas impor obrigação de fazer ou não fazer ao usuário.
- Além do poder normativo, a agência reguladora tem seus dirigentes escolhidos de forma diversa das demais autarquias, pois quem escolhe o dirigente é o presidente da república através de sua nomeação, após aprovação do senado federal. O dirigente da agência reguladora irá cumprir mandato por prazo determinado e somente poderá ser desonerado do cargo, após responder processo. Essa previsão lhe garante maior liberdade e lhe assegura maior possibilidade de atuação independente. O dirigente quando sair do cargo, deverá ele que cumprir um prazo de quarentena (4 meses em regra), não podendo o dirigente exercer atividade nas empresas em que ele supervisionava. Durante esse prazo ele irá receber, mas não irá exercer a atividade.
- Agencia reguladora é diferente de agência executiva: as agências executivas não se tratam de autarquias sobre regime especial. As agências executivas são autarquias comuns, que não conseguem cumprir as metas de eficiência, em virtude dessa ineficiência, essa autarquia celebra com o ente da AP direta contrato de gestão, passando a partir daí, a gozar de alguns benefícios como maior orçamento, maior liberdade de atuação, no entanto, as agências executivas se comprometem a cumprir planos de reestruturação para voltar a ser eficiente. A
agência executiva nasce a partir do momento da celebração do contrato de gestão, e volta a ser autarquia comum (corporativa) cessado o contrato.
Aula 2.3
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
- Fundação é uma pessoa jurídica formada pela destinação de um patrimônio.
- As fundações públicas podem ser pessoas jurídicas de direito público como também pessoas jurídicas de direito privado. A lei específica que cria e autoriza as fundações é que irão dizer se essa fundação será considerada como uma pessoa jurídica de direito público ou privado. Se essa fundação pública for de direito público são verdadeiras autarquias fundacionais e gozam de todas as garantias previstas para as autarquias, tanto são iguais, que as fundações públicas de direito público também podem celebrar o contrato de gestão. Se a fundação pública for de direito público ela será criada por lei, e não somente autorizada a ser criada por lei específica.
- Se a fundação pública for de direito privado elas receberão o nome de fundações governamentais, que terão sua autorização de criação autorizada por lei, e possuirá um regime misto. As fundações públicas de direito privado não gozam das prerrogativas da fazenda. O regime misto/híbrido quer dizer que apesar das fundações públicas de direito privado não gozarem das prerrogativas do Estado, elas devem observar as limitações destinadas às pessoas de direito público.
- A lei complementar definirá as áreas de atuações das fundações públicas de modo genérico (estipula quais áreas poderão atuar as fundações públicas), e a lei específica, que autoriza ou cria a fundação, definirá qual é a finalidade específica, dentre aqueles finalidades genéricas estipuladas pela lei complementar, daquela fundação.
EMPRESAS ESTATAIS
- A expressão empresas estatais é uma expressão ampla, pois abarca tanto as empresas públicas como as sociedades de economia mista. Ambas são pessoas jurídicas de direito privado. Ambas têm praticamente o mesmo funcionamento.
Aula 2.4
Continuação empresas estatais
As diferenças entre sociedade de economia mista e empresa pública são:
1) capital – nas empresas pública o capital é 100% público, já nas sociedades de economia mista o capital é misto ,mas a maioria do capital é público
2) forma societária – na empresa pública admite-se qualquer forma societária, já nas SEM somente podem ser sociedades anônimas.
3) Deslocamento de competência: essa terceira diferença não se aplica a sociedades de economia mista (art. 109, I) da CF. Quando se tratar de ações que figurem no pólo ativo ou passivo fundações públicas, autarquias e empresas públicas federais a competência será da justiça federal, salvo se se tratar de matéria especializada.
Regime aplicável as empresas estatais
- Tanto as EP como SEM são pessoas jurídicas de direito privado, não gozando de benefícios do poder público. Elas não gozam de imunidade, garantias ou prerrogativas, atuando no mercado como se particular fosse, busca-se assim dar igualdade nas relações particulares. Seus servidores se subordinam as previsões da CLT (são celetistas); seus contratos são civis; não gozam de imunidade ou prerrogativa fiscal em razão da sua pessoa; não gozam de prerrogativas processuais (prazos simples).
Apesar dessas empresas estatais não gozarem de prerrogativas, elas se subordinam às limitações impostas ao Estado, pois envolvem dinheiro público (observação de concurso para ingresso de seu pessoal, contratos por licitações). O regime dessas empresas é conhecido
como regime híbrido ou misto devido se aplicar a essas entidades limitações impostas ao Estado.
- As empresas estatais tem suas finalidades previstas em lei específica, que poderão ter duas finalidades:
1) Prestação de serviço público (Correios)
2) Exploração da atividade econômica (Banco do Brasil, Petrobrás)
De qualquer maneira, ambas devem visar primordialmente a finalidade pública, o lucro pode surgir como conseqüência da atividade. Se a empresa estatal presta serviço público seu regime se aproxima mais do serviço público e por conseqüência lógica se explora atividade econômica se aproxima mais do regime privado. “quando se sai de um setor da economia e vai para outro, deve-se adequar ao regime daquele outro”.
A lei de falência, de acordo com a doutrina majoritária, se aplica às empresas públicas que exploram atividade econômica. (Cuidado com as questões objetivas).
Aula 2.5
O STF já pacificou o entendimento de que a Empresa de Correios e Telégrafos, por exercer uma prestação de serviço indelegável, goza de regime da fazenda, possuindo prerrogativas do poder público, mesmo que os Correios se trate de empresa pública.
ENTIDADE PARAESTATAIS/TERCEIRO SETOR
Essas pessoas não fazem parte do Estado, não compõe nem os entes diretos nem os entes indiretos da AP, são na verdade pessoas/particulares que recebem incentivos da AP.
Esses particulares atuam ao lado do Estado (parafiscalidade), sem fins lucrativos visando o interesse público. Pelo fato de atuarem ao lado do Estado e não visarem fins lucrativos eles recebem incentivos fiscais.
Espécies:
- Serviço social autônomo – sistema “S” – SESI, SENAI... São particulares, mas que dependem de lei para sua criação e regulação, atuando na capacitação e auxílio de determinadas atividades profissionais. Esses entes recebem através de tributos, pois gozam da parafiscalidade (capacidade de cobrar tributos mesmo não sendo parte do Estado).
- Organizações sociais – são entidades particulares/privadas sem fins lucrativos atuando ao lado do Estado de modo a prestar serviço não exclusivo do Estado (a lei 9637 prevê algumas atividades). Essa entidade sem fins lucrativos deve celebrar contrato de gestão com o poder público, passando a partir de então a gozar dos benefícios estatais (receber orçamento público, receber cessão de bens públicos e de servidores públicos). As organizações sociais estão dispensadas da licitação para contratação (art. 24, inc. XXIV da lei 8666).
- Organização das sociedades civis de interesse público – OSCIP – as oscip’s são particulares sem fins lucrativos que atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado. O que transforma essa sociedade privada em OSCIP não é contrato de gestão, mas sim Termo de Parceria. O termo de parceira não garante a cessão de bens ou servidores nem cessão de orçamento público, elas recebem apenas destinações de orçamentos públicos (o dinheiro que as OSCIP’s recebem é menor que as Organizações sociais). Para contratação as OSCIP’s precisam licitar, não permitindo analogia com as OS’s. As OSCIP’s não podem ser OS’s nem cooperativas. O termo de parceria possui muito mais requisitos/qualificação que as OS’s. Se a entidade privada preencher os requisitos previstos em lei para celebração do termo de parceria, o ato da AP será um ato vinculado, devendo celebrar o termo.
- Entidades de apoio – são entidades sem fins lucrativos, podendo ser cooperativas, associações e fundações (essas últimas são conhecidas como fundações de apoio), que atuam ao lado do Estado prestando serviço auxiliares/apoio a universidades públicas e hospitais públicas. As entidades de apoio celebram convênio com o Estado. As entidades de apoio também recebem cessão de bens e servidores públicos.
Aula 3.1
Responsabilidade civil do Estado
Art. 37,§6° da CF – regula a responsabilidade civil do Estado.
Durante muito tempo vigeu a irresponsabilidade do Estado. O primeiro caso de responsabilidade civil surgiu na França. A responsabilidade do Estado já foi subjetiva e hoje é objetiva. A responsabilidade objetiva decorre do estado de direito, que nada mais seria que o Estado se sujeitando aos seus próprios mandamentos.
Elementos da responsabilidade civil do Estado. Art. 37 §6° da CRFB/88
- Pessoas jurídicas de direito público e do direito privado prestadoras de serviços públicos: O Estado não irá responder somente quando as pessoas jurídicas de direito público (AP direta ou indireta) causarem um dano, responderá também quando as pessoas privadas que exercem serviço público (empresas públicas, sociedade de economia mista, concessionárias e permissionárias), no exercício de agente público, ocasionar um dano.
* As empresas públicas que exploram atividade econômica não seguem o regime da responsabilidade civil objetiva do Estado (regime público), podem elas, neste caso, ser responsabilizadas pelo regime privado (CC, código do consumidor), reforçando o que foi dito anteriormente, as empresas públicas exploradoras de atividades se aproximam mais das pessoas jurídicas de direito privado.
* As empresas prestadoras de serviço público (concessionárias e permissionárias) respondem de forma primária, e o Estado responderá de forma objetiva, mas de forma subsidiária ao prestador de serviço.
* O STF já consolidou o entendimento de forma que a responsabilidade civil do Estado é objetiva tanto perante aos usuários dos serviços públicos como perante terceiros. Caso da velhinha que é atropelada por um ônibus; e da velhinha que está dentro do ônibus quando ocorre um acidente.
- Responsabilidade objetiva: basta comprovação de conduta, dano e nexo de causalidade. A responsabilidade independe de comprovação de culpa, dolo, dano lícito (desrespeita a isonomia, de modo a prejudicar um número específico de pessoas em benefício de todos, sem a devida indenização) ou ilícito (desrespeita o princípio da legalidade).
* conduta: a conduta que importa a responsabilidade civil do Estado pressupõe conduta de um agente público que atue nesta condição ou que ao menos se aproveite dela. (caso do policial que atirou em uma pessoa com a arma de seu avô, enquanto estava em horário de folga; caso do policial em horário de folga que se vale da condição de policial “abra, é a polícia!”.
* dano: o bem agredido em decorrência do dano tem que ser protegido pelo direito (dano jurídico). O dano tem que ser lícito, anormal e específico.
* nexo de causalidade: o dano deve ocorrer da conduta, levando em consideração a teoria da causalidade adequada (para ocorrer a responsabilização do Estado, deve haver a efetiva atuação do Estado. Através dessa teoria busca evitar a responsabilização do Estado por todo e qualquer ato). Quando da responsabilização do Estado deve-se levar em consideração, ainda, se houve ou não a interrupção do nexo causal: as teorias referidas se completam, de modo que, deve-se observar se a conduta praticada somente ocorreu diante da efetiva ação ou omissão do Estado. Exemplo: bandido que foge da cadeia, forma quadrilha, rouba carro, rouba banco, e por final mata o segurança do banco. Não pode a família do segurança responsabilizar o Estado pela morte do segurança em razão do criminoso ter conseguido fugir da cadeia, pois depois dessa conduta houveram várias outras, que interromperam o nexo causal entre a fuga
e a morte do segurança. (julgado constante na apostila de direito ambiental – Peculiaridades da Responsabilidade).
- Para a exclusão da responsabilidade basta inexistir conduta, dano ou nexo causal (excludentes de responsabilidade – caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima). Aula 3.2
Teoria do risco administrativo
Teoria que estabelece que a atividade do Estado é uma atividade de risco e se o Estado assume o risco de exercício de atividade potencialmente danosa ele responderá independentemente de culpa ou dolo, cabendo tão somente as causas de excludentes de responsabilidade. Teoria do risco integral: é aquela pela qual não se admite nem mesmo as excludentes de responsabilidade.
- A doutrina majoritária entende que adota-se a teoria do risco administrativo, no entanto, tem 4 exceções, onde se adota a teoria do risco integral:
1) dano decorrente de atividade nuclear;
2) Danos ambientais, para tanto deve haver uma conduta comissiva do agente da AP; 3) Seguro obrigatório de veículos automotores;
4) Responsabilidade decorrente de custódia. Assunto que gera discussões na doutrina. O que importa de verdade é que se trata de responsabilidade objetiva.
Responsabilidade por omissão do Estado
- A doutrina majoritária entende que em casos de dano decorrente de omissão do agente público, tratar-se-á de responsabilidade subjetiva do Estado, o que não importa dizer que, nestes casos irá analisar a culpa ou dolo do agente, mas sim que, deverá levar-se em conta a culpa do serviço. A culpa do serviço/culpa anônima (não precisa dar nome ao culpado) diz que para o Estado responder por omissão, não precisa que seja provada a culpa do agente (culpa ou dolo), basta para tanto comprovar que a prestação de serviço disponibilizado não atende as necessidades que para tanto se esperava (má prestação do serviço). Exemplo: ser assaltado (omissão do Estado aceitável) e ser assaltado dentro de uma delegacia (omissão do Estado em decorrência de um serviço mal prestado).
- Em algumas situações o Estado responde de forma objetiva por sua omissão. Essa responsabilização decorre da adoção da teoria do risco criado ou risco suscitado, teoria acrescentada pelo direito internacional. Teoria pela qual, naquelas situações em que o Estado cria o risco, e se desse risco decorre um dano, a responsabilidade do Estado será objetiva, ainda que não tenha ocorrido ação do agente. Exemplo: preso que mata o outro dentro da prisão; coleguinha que mata o outro dentro da escola. Toda vez que o Estado está com alguém sob custódia a sua responsabilidade será objetiva (para alguns, ainda responderá perante a teoria do risco integral).
Aula 3.3
Prazo prescricional da responsabilidade civil
DL20910/lei 9494/97 – estabelece que o prazo prescricional para propositura da ação de responsabilidade do Estado é de 5 anos/qüinqüenal, mas diz que se houver lei mais benéfica aplicar-se-á ela. Posto isto, com o CC/2002, art. 206 que estabelece que a responsabilidade civil prescreve em 3 anos entendeu o STJ, pela sua segunda turma que a prescrição ocorreria em 3 anos. No entanto, a primeira turma do STJ, acompanhada pela doutrina majoritária entende que continua sendo 5 anos o prazo prescricional, pois, quando a lei 9494 se referiu a lei mais benéfica se referiu a lei especial, e o CC trata-se de lei geral, e como também se sabe, lei geral não pode revogar lei especial (o CC não pode revogar a lei especial 9494). Esse embate continua, e a sugestão do professor é que em prova objetiva deve ser considerado o prazo de 5 anos.
Responsabilidade decorrente de obra pública
A responsabilidade decorrente de obra pública pode decorrer tanto de:
1) Má execução da obra pública: matéria sem maiores discussões. A execução da obra, que estiver sendo realizada pelo próprio Estado, se dela decorrer algum dano, a responsabilidade do Estado será objetiva. Se a obra estiver sendo executada por um particular (pessoa jurídica de direito privado), e esse particular não estiver prestando serviço de natureza pública, mas sim de exploração de atividade econômica (pessoa jurídica de direito privado em “estritu sensu” – contratado mediante contrato com a AP), o particular, frente a um dano causado em decorrência da má execução da obra responderá de forma subjetiva (responderá de acordo com as normas do direito privado), e o Estado somente responderá se ficar comprovada a sua omissão na fiscalização dessa obra. 2) Ainda com relação a responsabilidade decorrente de obra pública, tem-se a responsabilidade pelo simples fato da obra: não há que se falar em má execução da obra, mas sim do mau planejamento da obra em si (o simples planejamento da obra, ou a simples existência dela já gera algum tipo de dano). Neste caso, pouco importa o executor da obra, nestes casos a responsabilidade será sempre do Estado que
responderá de forma objetiva.
Responsabilidade decorrente de atos jurisdicionais: a regra é a não responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, pois se a pessoa não ficar satisfeita com a decisão ela pode recorrer. A exceção está no artigo 5°, inc. LXXV (prisão por erro ou prisão além do prazo fixado). Respondendo o Estado de forma objetiva.
Responsabilidade por atos legislativos: conceito de lei: é um ato geral de caráter abstrato que inova o mundo jurídico, após ter sido feito pelo poder legislativo e sancionado pelo poder executivo. Algumas leis são feitas somente no sentido formal (feito pelo legislativo e sancionada pelo executivo) e que possuem efeitos concretos, como ocorre nas desapropriações,nestes casos, a linha de raciocínio da responsabilidade por essa lei segue a linha de raciocínio de um ato administrativo (responsabilidade objetiva). No caso da lei, composta tanto em seu sentido formal como em seu sentido material, a regra é que não gera responsabilidade para o Estado. A doutrina admite a responsabilidade do Estado se concorrerem duas situações: A) a lei tem que se declarada inconstitucional e B) ter causado dano específico a alguém.
Responsabilidade do Agente
A vítima não pode cobrar diretamente do agente, em decorrência da teoria da dupla garantia, adotada pelo STF, que diz: é garantia da vítima cobrar somente do Estado, como é garantia também do agente ser cobrado somente pelo Estado. Essa teoria é embasada sobre o princípio da impessoalidade, pois, quando o agente atua, ele não atua em nome próprio, mas sim representando o Estado (não é o agente que celebra qualquer ato, é o Estado representado por aquele agente). Se admitisse a possibilidade da vítima cobrar diretamente do agente, por conseqüência estaria admitindo-se a quebra do princípio da impessoalidade.
Aula 3.4
Continuação Responsabilidade do Agente
- Art. 70, do CPC: permite-se a denunciação à lide em se tratado de direito administrativo? A denunciação da lide em ação de responsabilidade do Estado não é obrigatória, e mais, não é permitida, pois quando se discute a responsabilidade do agente necessário se faz discutir dolo e culpa e tais elementos não podem estar presentes nas ações de responsabilidade do Estado,
pois sua responsabilidade é objetiva. Se houver a denunciação da lide ocorrerá a ampliação subjetiva do mérito, quebrando a garantia da vítima.
BENS PÚBLICOS
- Conceito: existe um problema no conceito. Antes bem público era todos os bens das pessoas públicas e também os bens das pessoas privadas que prestavam serviço público. Ocorria a proteção dos bens dos particulares que prestavam serviços públicos com o objetivo de proteger a coletividade (ainda que de forma indireta) e não a pessoa particular em si. Visava tão somente o interesse público.
* Com o CC/2002 essa idéia se transpassou, pois, o art. 98 do CC previu: bens públicos são somente aqueles de pessoas públicas, e todos os outros, pouco importa a que fim eles estão atrelados, são bens privados. O que importa é a titularidade do bem, se o bem é de pessoa pública trata-se de um bem público, se não for, trata-se de um bem privado. Conceito a ser adotado para fins de prova objetiva.
* A doutrina majoritária entende que os bens privados voltados à prestação de um serviço público, apesar de não serem considerados como bens públicos, gozam das garantias dos bens públicos (impenhorabilidade, não oneráveis...), no entanto, esse não é o entendimento dos egrégios.
- Classificação dos bens públicos
1) Uso comum: são aqueles que a administração tem para a administração do povo em geral. Bens de uso comum do povo. Praças, parques, calçadas, praias.
2) Uso especial: são bens públicos, no entanto, o uso destes bens tem destinação/utilização especial privativa da própria AP, uma utilização feita pela própria Administração na busca do interesse público. Pode ser tanto de destinação direta como indireta (computador usado nas repartições; áreas de preservação ambiental). Ex: não pode uma pessoa entrar em uma repartição pública e se valer de todos os bens que ali se encontram pelo simples fato de serem bens públicos, pois aqueles bens são de uso específico da AP.
3) Bens dominicais: não tem destinação pública. Tanto os cidadãos como a AP não fazem uso destes bens. Os bens dominicais tem essa natureza, pelo simples fato de ser bem de domínio de pessoa pública. A sua natureza essa gravada em lei (regra – pertencentes aos Estados membros).
- Afetação e desafetação dos bens públicos
Tanto os bens comuns como os bens de uso especial são bens afetados, pois tem destinação pública, e os bens dominicais são bens desafetados não possuindo destinação pública. A afetação ocorre no momento que se dá destinação pública ao bem, em contra partida, ocorre a desafetação do bem a partir do momento que lhe é retirado a sua destinação pública.
* A afetação pode se dar pelo simples uso do bem, de acordo com a doutrina majoritária. Mas, a desafetação não pode se dar pelo simples desuso, pois a desafetação causa algumas conseqüências, podendo ocorrer somente por meio de ato administrativo ou por lei. Para fins de prova objetiva, a desafetação pode se dar ainda em decorrência de fatos da natureza (enchente de uma escola, que não tem mais condições de seu uso).
Utilização dos bens públicos pelos particulares
Em algumas situações o particular quer utilizar o bem público, porém, de forma anormal/privativa, nestas situações, dependerá de manifestação do Estado. O Estado irá analisar se a utilização anormal não irá influenciar na utilização normal dos demais particulares.
* Autorização de uso de bem público: é um ato administrativo discricionário (poder de escolha de acordo com oportunidade e conveniência) e precário (pode ser revogado a qualquer tempo sem gerar direito de indenização), concedida no interesse do particular. (ex: camelô; casar na praia).
* Permissão de uso de bem público: é ato discricionário e precário, no entanto, concedida no intuito de se atingir o interesse público. A permissão, apesar de se tratar de ato, e não de contrato, depende de licitação para ser concedida. (ex: feira de livros na pracinha).
* Concessão de uso de bem público: trata-se de contrato administrativo, e por gozar de natureza contratual gera mais garantias para o particular. A concessão, em alguns casos, gera direito de indenização, por isso não é considerado ato precário. (ex: quiosque no parque, restaurante na universidade pública). Se a permissão, que trata-se de simples ato administrativo, é concedida através de procedimento licitatório, por óbvio que a concessão, que se dá através de contrato, também se faz.
Aula 3.5
Garantias dos bens públicos
Trata-se de uma decorrência da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. 1) Imprescritibilidade: o bem público não pode ser usucapido (o bem público não pode
ser adquirido em decorrência do decurso do tempo). Regra que se aplica a todos os bens públicos, inclusive o bem dominical.
2) Impenhorabilidade: art. 100 da CRFB/88. Os bens públicos não são passíveis de penhora como garantia de juízo de uma ação. O particular tem a garantia do orçamento público como garantia do juízo (presume –se que a AP tem dindin para pagar suas dívidas).
3) Não oneráveis: trata da não onerabilidade no plano extrajudicial. Os bens públicos não estão sujeitos a direitos reais de garantia como penhor, hipoteca, anticrese. O bem público não pode garantir uma dívida extrajudicial, em decorrência do interesse público, pois se ocorrer a penhora de um bem público toda a coletividade será prejudicada.
4) Alienabilidade condicionada: art. 17 da lei 8666/93. É possível alienar alguns bens públicos, desde que, preenchidos determinados requisitos/condições. A regra é que os bens públicos não são alienáveis. A alienação de bens públicos tem que obedecer
alguns normas/condições:
a) tem que ocorrer a desafetação do bem público ( só pode se alienar bens dominicais);
b) tem que ter declaração de interesse público;
c) avaliação prévia;
d) licitação.
Em se tratando de bens imóveis, além de preencher todas essas condições deverá, ainda, haver a autorização legislativa.
Bens em espécies – figura em anexo
Ler artigos 20 (bens da União) e 26 (bens dos Estados) da CRFB/88. - Mar territorial: 12 milhas marítimas
- 200 milhas – plataforma continental e zona econômica exclusiva: os recursos naturais ali encontrados pertencem a União (refere aos recursos encontrados).
- Do mar para terra – 33 metros. Terreno de marinha. Contados da pré a mar média.
- Faixa de fronteira – 150 km – regra, não pertence a ninguém. Existem em razão da segurança nacional.
- Terras devolutas – em regra, as terra devolutas pertencem aos Estados, mas o art. 20, inc. II CRFB/88 traz a exceção. Nestes casos essas terras devolutas pertencerão à União.
- O rio que vem de outro país, vai para outro país ou banha mais de um Estado pertencem à União.
- Os potenciais de energia hidráulica são bens da União. Aula 4.1
Licitações
- Conceito: Licitação é um procedimento administrativo prévio a todo contrato da administração pública, em regra.
Finalidade da licitação art. 3° da lei 8666:
a licitação é feita com duas (três) finalidades, finalidades cumulativas: 1) Buscar a proposta mais vantajosa para poder público
2) Garantir a isonomia: qualquer pessoa pode contratar com o Estado, devendo passar pelo processo licitatório e sair vencedor.
3) Garantir o desenvolvimento nacional – recém inserido.
- A licitação hoje é regulamentada de forma geral por duas leis, em decorrência do Art. 22, inc.XXVII da CRFB/88: Lei 8666/93 / lei 10520/02.
Princípios específicos da Licitação
- Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: o edital (ato administrativo inferior e submisso a lei) irá estabelecer todas as normas e regras da licitação. Não só o licitante, mas também a AP, estão obrigados às regras e normas previstas no edital. O edital não é lei, é ato administrativo que não pode infringir o caráter de competitividade, não podendo impor condições além dos requisitos da lei. Exemplo: exigir que o ganhador tenha sede na cidade da obra ou exigir que o ganhador já tenha realizado obras de tamanho muito superior a obra objeto da licitação (tem que usar o bom senso nas condições de contratação)
- Princípio do critério de escolha: o edital deve conter os requisitos e o que deve ser feito para sair vencedor na licitação. Existem 4 critérios de escolha, conhecidos como tipos de licitação: * menor preço: vence aquele que apresentar o menor preço;
* melhor técnica: no edital deve estar previsto e especificado o que se entende por melhor técnica: exemplo: a melhor técnica será aquela que apresentar 100 megas de velocidade. * técnica e preço: agrega tanto o melhor preço combinado com a melhor técnica. *maior lance: no caso de alienação de bens públicos.
Exemplo: licitação para compra de veículo 1.0 com ar condicionado, com base no menor preço. Se ocorrer empate entre as propostas não se pode valer de critérios não publicados no edital. Em licitação não se pode mudar as condições depois de publicado o edital.
- Os critérios de desempate estão previsto no Art. 3º§2° da lei 8666. Essa previsão é uma ordem sucessiva. Não há margem de discricionariedade para o agente escolher o ganhador. Se todos os concorrentes preencherem os critérios de desempate, sorteia-se o ganhador.
* Antes mesmo de se valer dos critérios de desempate, ficar notado que um dos concorrentes trata-se de micro empresa ou empresa de pequeno porte e o outro não, aqueles terão preferência de baixar a sua proposta, sem necessidade de se valer dos critérios de desempate (é uma preferência, e não um critério de desempate). E mais, se a proposta da micro empresa ou empresa de pequeno porte, nas licitações, for até 10% maior que as demais será considerada como empate, e no pregão se for até 5% maior.
- Princípio do sigilo das propostas: a publicidade do processo licitatório e sigilo das propostas vivem em harmonia. O procedimento licitatório em si é público, as propostas, que trata-se de um dos atos praticados dentro desse procedimento, que serão sigilosas até o momento da abertura delas em conjunto. Evita-se que um licitante saiba da proposta do outro, e garante-se, assim, a isonomia/igualdade no processo licitatório.
Obrigatoriedade de licitação: trata das pessoas que são obrigadas à licitar. Os entes da AP direta, indireta, fundos especiais e demais entes mantidos ou subvencionados pelo dinheiro público (entidades de terceiro setor) sempre que objetivarem contratar deverão lançar mão de licitação.
Prazo de intervalo mínimo: a lei estabelece um prazo mínimo entre a publicação dos editais e a data de abertura dos envelopes. Cada modalidade tem um prazo mínimo.
Comissão de licitação: a licitação não é feita pelo presidente do órgão público, ela é feita na verdade, por uma comissão. A comissão é formada por no mínimo 3 membros, devendo, pelo menos 2 ser efetivos no cargo do órgão que promove a licitação.
* A comissão pode ser especial ou permanente: a comissão especial acontece quando a AP designa uma comissão para cada licitação que ela faz. Já a comissão permanente é responsável por todos os procedimentos licitatórios daquele órgão administrativo durante o período de uma ano, decorrido esse prazo ao menos um dos membros deverá deixar a comissão, pois não pode haver a recondução de toda a comissão. A responsabilidade pela comissão é solidária de todos os membros da comissão e não só do presidente da comissão.
Modalidades de licitação
Tanto a concorrência como o convite como a tomada de preço é definida em razão do valor do contrato a ser celebrado. Na escolha da modalidade quem pode mais pode menos (pode se valer de concorrência para valores baixos ou médios, mas não pode usar a modalidade de convite, que é mais célere, para valores médios ou altos).
Concorrência
Modalidade obrigatória para contratação de bens ou serviços com preços mais altos. Prazo mínimo
O prazo mínimo dessa modalidade varia de acordo com o tipo de licitação: se for uma licitação que exige técnica ou técnica e preço o prazo será de 45 dias, se for de menor preço ou maior lance o prazo será de 30 dias. Se se tratar de empreitada integral o prazo também será de 45 dias.
Objeto
A concorrência é voltada para contratações de obras e serviços de engenharia com valor acima de 1,5 milhões e para contratações de bens e outros serviços acima de 650 mil.
* Existem algumas exceções, no sentido de abarcar outras atividades, de contrações de valores menores, mas que em razão de sua importância, necessário se faz que seja realizada através de licitação na modalidade de concorrência:
1) Contrato de concessão de serviço público: é irrelevante o valor do contrato, pouco importando o valor desse serviço.
2) Contratos de concessão de direito real de uso: comum quando o município quer industrializar determinada área.
3) Contratos que envolvam aquisição ou alienação de imóveis: essa é regra, pouco importa o valor do imóvel. A exceção diz respeito a imóveis adquiridos por dação em
pagamento ou em decisão judicial, nestes casos pode ser feita a alienação/licitação na modalidade de concorrência ou na modalidade de leilão.
4) Contratos de empreitada integral: o empreiteiro é responsável pela execução de todas as etapas da obra, devendo entregar a obra para o Estado pronta para o uso. Empreitada integral é diferente de empreitada global. A empreitada global diz respeito a forma de pagamento dessa obra, pois pode-se pagar de acordo com cada tarefa, assim como pode ser paga de uma só vez (empreitada global). A empreitada global em nada influencia na modalidade do processo licitatório.
5) Licitações internacionais: se a licitação for uma licitação internacional, pouca importa o valor do objeto do contrato. Para essa regra, comporta duas exceções: * se o órgão tiver cadastro internacional de licitantes ele pode fazer a licitação na modalidade de tomada de preços, desde que, o valor do objeto da licitação esteja dentro dos valores
permitidos por essa modalidade.
* se não tiver fornecedor no país é possível fazer a licitação internacional na modalidade de convite, mas, claro, que o valor do objeto deve estar dentro dos limites permitidos por essa modalidade.
Participantes
* Modalidade mais garantidora de todas. Todas as pessoas podem participar da concorrência, basta levar a documentação para fazer a habilitação, e claro, preencher os requisitos.
Aula 4.3
- Tomada de preços: modalidade para preços médios. Competição de exigência média. Objeto
A tomada de preços será adotada nos casos de contratação de obras e serviços de engenharia no valor de até 1,5 milhões e contratação de bens e outros serviços até o valor de 650 mil. Intervalo mínimo
O intervalo mínimo também varia de acordo com o tipo da licitação, se for melhor técnica ou melhor técnica e menor preço será de 30 dias, demais tipos será de 15 dias.
Participantes
Nem todas as pessoas podem participar. Só podem participar aquelas pessoas que tiver cadastro no órgão ou aquelas que se cadastrarem pelo menos 3 dias antes da data marcada
para abertura das propostas.
* O cadastro é feito de forma específica para determinada prestação de serviço, se ocorrer o aumento do objeto de prestação (prestava somente um serviço e passou a prestar outro,além daquele primeiro serviço), necessariamente deverá encaminhar a documentação para fazer sua alteração.
*O cadastro é valido por 1 ano, podendo ser renovado.
* O cadastro substitui a exigência de apresentação de toda a documentação para habilitação em qualquer processo licitatório, basta a apresentação de cadastro para se habilitar no procedimento licitatório.
- Convite: modalidade que será adotada para contratação de serviços ou bens de preços mais baixos. Restringe mais ainda a contratação.
Objeto
Só é possível fazer convite para contratação de obras e serviços de engenharia para valores até 150 mil e aquisição de bens e outros serviços até o valor de 80 mil.
