Prestação centralizada: aquela realizada pela própria AP. Daqui de dentro decorre a desconcentração.
Prestação descentralizada: aquela realizada tanto pela AP indireta como por particulares (transfere a competência).
A descentralização pode ser chamada de outorga ou delegação (ambas são formas de
transferência da prestação de serviços:
- Delegação: o Estado se mantém na titularidade e transfere somente o poder da prestação de serviço (se transfere somente a executoriedade da prestação).
* Para fins de prova objetiva, a outorga pode se dar somente para pessoa de direito público ( AP indireta - autarquias e fundações) e a delegação pode se dar somente para pessoas de direito privado (tanto AP indireta – SEM e EP como para particulares).
* Quando a delegação se der para a AP indireta se fará por meio de lei e quando se der para particulares se dará por meio de contratos. A outorga se dará sempre por meio de lei.
Conceito de serviço público – lei 8987/95
Nem toda atuação do Estado é serviço público (ex: exploração de atividade econômica). Para conceituação de direito público tem que estar previstos no mínimo três elementos:
- elementos para configurar serviço público.
* substrato material: comodidade ou utilidade prestada continuamente pelo Estado que será
gozada pelos particulares;
* trato formal: a prestação tem que ser prestada sob o regime do direito público; * elemento subjetivo: a prestação tem que ser promovida pelo Estado, ou seja, de forma direta ou indireta. O Estado sempre continuará responsável pela prestação do serviço, nem que seja de forma subsidiária.
- Serviço público é uma comodidade ou utilidade usufruída pela particular / prestada sob o regime de direito público / promovida pelo Estado.
Aula 9.2
Diferenças entre outros institutos
- Poder de polícia: poder de polícia não se trata de comodidade (poder ampliativo), mas sim de restrição/limitação.
- Obra: a obra não é comodidade contínua (serviço público), é na verdade prestação com começo, meio e fim (estanque).
- Exploração de atividade econômica: o serviço público não pode ser confundido com exploração de atividade econômica, ao passo que, quando o Estado explora atividade econômica seu regime é regido sobre o direito privado.
Princípios específicos dos serviços públicos
- Princípio da continuidade: a atividade administrativa não pode parar. As exceções estão no art. 6°, §3°. Nos casos de situações de emergência, bem como, nos casos, mediante prévia comunicação, de manutenção e inadimplemento, neste caso observado interesse público. - Principio da generalidade ou universalidade: o serviço público deve ser prestado indistintamente a todos, ou ao menos a todas as pessoas que se encontram na mesma condição.
- Princípio da modicidade: o serviço público deve ser prestado mediante tarifas módicas, garantindo um acesso maior dos particulares ao gozo do serviço público.
- Princípio da cortesia: o serviço deve ser prestado de modo cortês.
- Princípio da atualidade ou adaptabilidade: o serviço público deve se adaptar as técnicas mais modernas, na medida do possível. (não pode investir em bonde elétrico).
- Princípio da isonomia: a prestação do serviço público não pode diferenciar os beneficiários que se encontram na mesma condição, o serviço deve ser igualitário para todos os usuários. Classificação dos serviços
- serviços individuais e gerais: diz respeito a individualização ou identificação dos usuários. * individuais também são chamados de “UTI singuli”. São aqueles serviços públicos prestados a todos, mas é possível mensurar quanto cada usuário utiliza daquele serviço. Ex: telefonia, transp. público, energia elétrica. Esses serviços poderão ser cobrados mediante taxas ou tarifas.
* gerais também chamados de “UTI universi” são aqueles serviços públicos em que não é possível mensurar o quanto que cada particular está utilizando daquele serviço. (não é possível individualizar a sua utilização). Ex: iluminação pública, segurança pública.
Espécies
- exclusivos: serão prestados pelo Estado, seja de forma direta ou indireta. Trata-se de serviços públicos próprios.
* indelegáveis: são aqueles prestados, sempre, de forma direta.
* delegáveis: são os serviços públicos que só o Estado pode prestar, mas ele pode prestar tanto de forma direta como de forma indireta. A prestação poderá ser delegáveis a particulares, sob fiscalização do Estado (o Estado mantém a titularidade).
* de delegação obrigatória: serviço de rádio e televisão.
- Não exclusivos ou de utilidade pública: quando o particular presta esses serviços, não há serviço público propriamente dito, pois falta o elemento subjetivo ( quando o particular presta o serviço o Estado não atua nem de forma direta nem de forma indireta). São serviços públicos impróprios.
São aqueles serviços prestados tanto pelo Estado de forma direita como por particulares independente de delegação. Ex: serviço de saúde, educação. O fato do particular prestar o serviço não desonera o Estado de também prestar.
Aula 9.3 Concessão
Trata-se de um contrato administrativo. Todas as regras da lei 8666 aplica-se nestes contratos (clausulas exorbitantes, teoria da imprevisão...).
Conceito
A AP contrata uma empresa, que irá prestar o serviço, auferindo remuneração através da própria exploração do serviço (não é o Estado quem irá pagar a concessionária). Ex: transporte público. Existe uma relação direta entre a concessionária e o próprio usuário.
Concessão simples: diz respeito tão somente a delegação do serviço ao particular.
Concessão precedida de obra: para que o particular possa explorar a concessão, a primeiro momento ela deve fazer uma obra, se valendo de recursos próprios, para que, em um segundo momento ela efetive a exploração da concessão de serviço público. No decorrer da exploração da concessão ela irá compensar esse valor investido e também se remunerar.
Regras
- Licitação na modalidade concorrência: independe do valor da concessão.
O edital da concessão poderá prever a possibilidade de reversão de fases entre: 1° classificação das propostas; 2° a habilitação do vencedor.
- as cláusulas exorbitantes regem os contratos de rescisão
* poderá haver a alteração do objeto do contrato (25% para mais ou para menos)
* poderá ocorrer a rescisão unilateral do contrato: tanto decorrente de interesse público (encampação) como por inadimplemento (descumpriu as regras do contrato - caducidade). * o Estado pode fiscalizar a prestação do serviço: a intervenção se dá de maneira mais ampla, podendo chegar ao ponto do Estado, por meio de decreto, determinar a intervenção do Estado sobre aquela prestação (havendo indícios de irregularidade naquela empresa pode o Estado tirar o dirigente da empresa e colocar um interventor no seu lugar. Decretada a intervenção, o Estado tem o prazo de 30 dias para instaurar processo de averiguação da irregularidade e 180 dias para extingui-lo). Ao final do processo, pode ser averiguada a irregularidade que ocasionará na rescisão do contrato por caducidade. Irregularidade = inadimplemento.
*ocupação temporária de bens: caso dos militares dirigindo ônibus. É diferente de reversão de bens (acontece nos contratos de concessão quando o contrato está extinto. Quando o contrato de concessão é extinto, os bens destinados à prestação serão transferidos para a propriedade a AP, mediante a devida indenização).
* aplica-se a teoria da imprevisão
* possibilidade da realização de arbitragem: o Estado pode abrir mão do judiciário, e dizer que todas as controvérsias que versarem sobre aquele contrato serão resolvidas perante tribunal de arbitragem.
Pessoas da concessão
- Cedentes: AP direta, regra. Exceção: ANEEL, DNIT. - Concessionária: nunca será com pessoas físicas. * Pessoa jurídica
* Consórcio de empresas Permissão de serviço público
A primeiro momento a permissão de serviço público era tida como um ato discricionário e precário, mas, em decorrência do art. 175 CRFB/88, a permissão de serviço público tem natureza de contrato administrativo.
O art.40 da lei 8987, no intuito de dirimir esse conflito, aumentou ainda mais a discussão, pois disse que a permissão de serviço público trata-se de contrato de adesão PRECÁRIO (ou é precário ou é contrato, são conceitos antagônicos). Para fins de prova objetiva, deve-se considerar a literalidade da lei. No entanto, a doutrina majoritária entende que a prestação de serviço público trata-se na verdade de contrato administrativo (não é precário).
Aplica-se à permissão de serviço público as mesmas regras atinentes a concessão de serviço público.
Diferenças entre permissão e concessão
- Modalidade de licitatória: pode ser feita em qualquer das modalidades licitatórias, respeitado seus respectivos valores.
- A permissão pode ser celebrada tanto com pessoas físicas como com pessoas jurídicas. - Autorização legislativa: o contrato de permissão não necessita de autorização legislativa específica para sua celebração, ao passo que para celebração de concessão precisa.
Aula 9.4
Concessões especiais – PPPs (parceria pública privada) Lei 11079/04
Trata-se de duas espécies de concessões de serviços públicos. Aplica-se a lei 8987 de forma subsidiária.
- Concessão patrocinada: nesta concessão, a AP irá delegar a executoriedade da prestação do serviço público a uma empresa, que por sua vez realizará a prestação, auferindo remuneração decorrente da própria exploração do serviço, no entanto, além da remuneração auferida pela própria exploração, o particular irá receber uma patrocínio da AP (subsídio). Essa modalidade de concessão tem por objetivo garantir a modicidade das tarifas. A AP pode subsidiar até o limite de 70% da remuneração do particular, os outros 30% deverão ser auferidos pelo próprio particular mediante a exploração da concessão.
- Concessão administrativa: a AP irá delegar a executoriedade de determinada atividade para um particular, para que este, por sua vez, explore a concessão, de forma a direcionar a exploração para a própria AP. a AP é a usuária, seja de forma direta ou indireta, do serviço e por isso deverá pagar ao particular as tarifas respectivas. Não há que se falar em remuneração direta do serviço. Ex: construção de presídios (a empresa constrói o presídio e depois explora a atividade mediante auferimento de tarifas pagas pelo próprio Estado, pois o preso não tem condições de pagar por tal serviço.
- Prazo mínimo de 5 e máximo de 35 anos. - Valor mínimo de 20 milhões de reais.
- Necessariamente a prestação de serviço público tem que ser objeto das concessões especiais, ainda que haja outros objetos que componham o contrato.
- Licitação mediante concorrência, com possibilidade, desde que com previsão no edital, de reversão de fases e ainda a possibilidade de lances verbais.
- Nas PPPs deverá ser celebrado termo de compartilhamento de risco, o que gera a responsabilidade solidária do Estado, bem como o compartilhamento dos ganhos decorrentes da redução de riscos. Nas concessões comuns a responsabilidade do Estado será subsidiária. * A gestão da parceria (ente imparcial) será feita por sociedade de propósito específico, qual seja a gestão da parceria público privada (instituída sobre o tipo societário anônima, até mesmo por meio de ações abertas, não podendo o sócio majoritário ser o poder público. - o contrato das PPPs pode, também, conter cláusula arbitral.
Entes de terceiro setor
Exercem atividades não exclusivas do Estado. Consórcios públicos – lei
Possui natureza jurídica de convênio (vontade que seguem o mesmo sentido – convergentes – querem a mesma coisa) e não de contrato (vontades divergentes até certo ponto). Ex: ONGs. Vários entes federativos se juntam de modo a prestar um serviço de interesse público de maneira associada, efetivando maior eficiência na prestação. ex: proteção das vítimas do semi árido.
Da junção dos entes federativos nasce uma nova pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações, que não se confunde com os entes consorciados.
Dessa junção pode nascer uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado (sem prerrogativas do poder público).
Se da junção nasce pessoa jurídica de direito público estar-se-á diante de uma associação órgão da AP indireta, integrante de cada um dos entes do consórcio, o que não importa dizer que, as associações seria o quinto ente da AP indireta. As associações, na verdade são autarquias.
Aula 9.5
Um embate se forma à medida que, as autarquias somente podem ser criadas mediante lei, e não mediante consórcio, mas na verdade, inexiste qualquer problema, pois quando os entes federativos se juntam, eles não criam a associação, eles, tão apenas celebram um protocolo de intenções, daí, cada um dos chefes do executivo transformam esse protocolo de intenções em projeto de lei que deverá ser encaminhado para o poder legislativo ratificar.
O contrato de rateio é responsável por estipular o valor que cada ente deverá contribuir para formação e manutenção do consórcio.
Regras pertinentes aos consórcios públicos
- Necessariamente precisam de licitação para contratar. No entanto, os valores respectivos para cada modalidade de licitação serão diferentes. Se o consórcio é formado por até 3 entes, o respectivos valores serão duplicados, se formados por mais de 3 entes os valores serão triplicados. (concorrência, tomada de preços e convite).
* Quando o consórcio celebra contrato com qualquer órgão da AP (direto ou indireto) de ente consorciado, recebe o nome de contrato de programa. O contrato de programa dispensa licitação. O desligamento de um ente consorciado extingue o direito de celebrar contrato de programa.
- a União não pode participar de consórcio em que não participa determinado Estado da federação, mas participe Município que o componha (a União não pode participar de
consórcio em que não é participante o Estado de Minas, mas é participante o município de Belo Horizonte). Evita-se assim que a União intervenha no Município.