III. Considerações Gerais
2.9 Imutabilidade da Cláusula Penal
Ricardo Fiuza164 aponta como um dos efeitos da cláusula penal a sua exigibilidade imediata, independente de qualquer alegação de prejuízo por parte do credor.
162MENDONÇA, Manuel Inácio Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações ou tratado geral dos
direitos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1956. Tomo I. v. II, p. 376 et seqs.
163“Presume-se estabelecida para o caso de inexecução total a cláusula penal de valor igual ou superior ao da obrigação. Tem-se, ao contrário, como fixada em razão da mora a de valor mínimo em relação ao da obrigação principal” (Código Civil brasileiro, art. 918, correspondente ao atual artigo 410).
164FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 371, 372.
O artigo 416165, do Código Civil, não foi atingido por nenhuma espécie de modificação; corresponde ao artigo 927166, do Código Civil de 1916. A inovação com relação ao direito anterior ocorreu por conta do parágrafo único que foi acrescentado no vigente Código Civil, que permitiu na prática, a elevação da cláusula penal, sob o rótulo de “indenização suplementar”, sempre que as partes convencionarem essa possibilidade.
O professor Silvio de Salvo Venosa167, comentando o artigo 927, do Código Civil revogado, diz que o credor podia exigir a pena convencional, independente da alegação de prejuízo, não podendo o devedor eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva.
Portanto a regra geral do Código Civil revogado era de que a cláusula penal era imutável.
Entretanto, em razão do limite imposto por lei no artigo 412, antigo artigo 920, do Código Civil, que o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal, tem-se que, o excesso de valor não pode ser exigido, salvo a hipótese de perdas e danos.
Miguel Maria de Serpa Lopes168, na mesma linha, reforça a teoria de que o princípio dominante em nosso direito pátrio é o da imutabilidade da cláusula penal. Diz que a regra não é absoluta e a cláusula penal pode ser modificada nos seguintes casos: a) quando o valor de sua cominação exceder ao da obrigação principal; b) redução proporcional, no caso de mora ou de inadimplemento, se a obrigação já
165Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor
exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
166Art. 927. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. O devedor não pode eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva.
167VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2005. v. 2, p. 375.
168LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Obrigações em Geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. v. II, p. 157.
estiver sido cumprida em parte (Código Civil revogado, artigo 924169, atual artigo 413170).
No direito anterior o juiz poderia ou não reduzir proporcionalmente a pena. Já no Código Civil vigente, o artigo 413 determinou que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz nas seguintes hipóteses: a) se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte; ou b) se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Nelson Rosenvald171 com muita propriedade no capítulo que trata da imutabilidade à mutabilidade judicial da pena diz que:
Não se trata de uma prerrogativa judicial de invalidar a cláusula penal, mas de apenas reduzi-la, eliminando o excesso que resultou no exercício abusivo do direito. Cuida-se de uma forma razoável de conciliar a autonomia privada com os ditames da boa-fé objetiva.
A cláusula geral do artigo 413, do Código Civil, harmoniza a autodeterminação dos particulares com as exigências éticas do ordenamento jurídico. Por isso, a redução judicial da pena convencional demandará pressupostos rigorosos e só atuará em caráter excepcional. Quando afirmamos a natureza de cláusula geral do art. 413, do Código Civil, pretendemos aplicar o dispositivo não apenas como moderador de cláusulas penais manifestamente excessivas, mas em toda e qualquer situação em que a eqüidade deva se afirmar diante de uma pena privada que se afigure intensamente desproporcional ao dano praticado.172
Pondera o professor Rosenvald, que o reconhecimento do poder judicial de redução de cláusulas penais foi uma conquista tardia, em comparação com a previsão encartada no BGB, Código Civil italiano, Código Civil de Portugal, Código francês, que permite ao magistrado reduzir as cláusulas penais manifestamente excessivas e aumentar as manifestamente irrisórias.
169Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.
170Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
171ROSENVALD, Nelson. Cláusula penal. A pena privada nas relações negociais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 222.
172“Uma das principais marcas do Código Civil de 2002 foi a inserção estrutural de princípios, conceitos indeterminados e cláusulas gerais, como opção metodológica capaz de erigir um sistema relativamente aberto, no sentido de uma ordem axiológica que defere ao intérprete maior poder de criação do direito para os casos concretos, conforme o significado que lhes concede Karl Engisch (Introdução ao pensamento jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 223.).
2.10 Influência da Cláusula Penal nas Obrigações Indivisíveis, Divisíveis e