Modalidades da Cláusula Penal

a) cláusula penal compensatória; b) cláusula penal moratória.

A cláusula penal, diz Caio Mário da SilvaPereira103,

[...] pode ser estipulada para o caso de deixar o devedor de cumprir a totalidade de sua obrigação, ou então, com caráter mais restrito, e por isto mesmo mais rigoroso, para o de inexecução em prazo dado. Na primeira hipótese o devedor incide na pena se deixa efetuar a prestação, na segunda torna-se devida a multa pelo simples fato de não ter realizado a tempo, ainda que possa executá-la ulteriormente. Uma, a primeira, se diz

compensatória, e a outra moratória.

a) Cláusula penal compensatória

Vamos encontrar a cláusula penal, definida, claramente compensatória, no artigo 410, do Código Civil vigente.104

Fixada a cláusula penal compensatória para o caso de total inadimplemento da obrigação, faculta-se ao credor a alternativa de executar a obrigação ou a exigibilidade de cláusula penal. Criada, com a finalidade compensatória, tem por objetivo substituir a prestação faltosa.

Ocorrendo o total inadimplemento da obrigação, a referida disposição contida no artigo 410, do Código Civil, reveste a cláusula penal de efeito compensatório automático, parecendo estabelecer que uma obrigação não possa conter uma cláusula penal compensatória e outra moratória.

Diz Caio Mário da Silva Pereira que não é exato. “Lícito será ajustar a penalidade para total inadimplemento, e outra para assegurar o cumprimento de alguma cláusula isolada e para o caso de mora.”.

Tendo em vista, que o referido artigo não contém disposição de ordem pública, é lícito estipular a cláusula penal para total inadimplemento da obrigação

102_{PAGE, apud GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 191.}

103_{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense,} 2004. v. II, p. 151, 152.

juntamente com a indenização por perdas e danos decorrentes da inexecução do obrigado (Código Civil, artigo 416, parágrafo único).105

Resumindo, Maria Helena Diniz diz que é compensatória: a) se estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação, e, sendo uma alternativa a favor do credor, poderá escolher entre a exigência da cláusula penal e o adimplemento da obrigação. Portanto, fica vedado, acumular o recebimento da multa e o cumprimento da obrigação; e, b) para garantir a execução de alguma cláusula especial do contrato, possibilitando ao credor o direito de exigir a satisfação da pena cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal (Código Civil, artigo 411).

b) Cláusula penal moratória

Já o artigo 411, do Código Civil106, ao reverso da cláusula penal compensatória, ou para o caso de total inadimplemento da obrigação, pode a cláusula penal destinar-se a punir a mora do devedor, ou assegurar a execução de uma determinada cláusula da obrigação. Tem o credor o direito de pleitear cumulativamente a cláusula penal com o desempenho da obrigação principal.

Segundo Clóvis Beviláqua: “Quando a pena tem por fim punir a mora, ou a inexecução de alguma determinada cláusula, há de ser menos pesada, e a lei permite ao credor exigir a satisfação dela, juntamente com o desempenho da obrigação principal.”

Caso o devedor não cumpra a obrigação em consequência de caso fortuito ou força maior, como definido em lei, o devedor não é responsável pela pena. Esta isenção, diz Beviláqua, tanto lhe aproveita, quando a pena é estipulada para a inexecução, quando se pune o retardamento; mas, incorrendo em mora, já não pode

104_{Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação,}

esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

105_{Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.}

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor

exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

106_{Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de} outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

invocar em seu benefício o caso fortuito ou força maior, a teor do artigo 399, do Código Civil vigente.107

A multa moratória também chamada de compulsória, decorrente da mora, não autoriza o devedor a denunciar a obrigação principal; por esta, continua ele a responder, bem como pela multa convencionada pelo atraso.108 Washington de Barros Monteiro traça um paralelo com o devedor de determinada importância em dinheiro, que se revela moroso: se sujeita aos juros moratórios, sem que, se isente do pagamento da obrigação principal de saldar o valor do capital emprestado.

A inexecução imperfeita da obrigação resulta na mora. E o artigo 394, do Código Civil, considera em mora o devedor que não efetuar o pagamento no tempo, lugar e forma que a lei ou convenção estabelecer.109 Assim, o devedor que descumpre alguma cláusula especial do contrato é moroso e a pena que objetiva garantir o cumprimento da referida cláusula, é moratória.

Resumindo, no caso de inadimplemento absoluto, temos a cláusula compensatória. Tratando-se de mora ou segurança especial de outra cláusula determinada, temos a cláusula moratória, que são tratadas em conjunto, tendo em vista a identidade de sua natureza.

107_{Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa} impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

108_{MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações. 1ª parte. São} Paulo: Saraiva, 2003. p. 343.

109_{Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser} recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

2 CLÁUSULA PENAL. APLICABILIDADE