Capítulo IV – Enfiteuse
4.5. Laudêmio, foro e taxa de ocupação
Laudêmio provém do vocábulo latino “laudo emtio ou emptio”, que significa aprovo a compra.143
Também outrora designado de domínio, terrádego, direito e venda, é prestação devida como compensação natural pela renúncia do senhorio direto na consolidação do domínio pleno.144
É obrigação nascida da relação contratual, e apenas indiretamente deriva da lei. Assim, o laudêmio é indenização devida pelo foreiro ao senhorio direto, pelo não exercício de seu direito de preferência na alienação do domínio útil, como ensina Themístocles Cavalcanti:
“O laudêmio, instituição de direito enfitêutico, constitui um dos traços de ligação do regime de concessões das terras públicas ao direito privado. Tendo o Estado o direito de opção, em caso de alienação do domínio útil, deve o foreiro indenizá-lo quando não quiser consolidar seu domínio pleno, usando do direito de preferência.”145
Sua natureza jurídica não é de imposto, embora inscrito em dívida ativa e sua cobrança feita mediante executivo fiscal, como ressalta Manoel Madruga, citando o Decreto Imperial n. 656, de 5 de dezembro de 1849:
143 GONÇALVES, Luis Cunha. Op. cit., p. 322 144 GONÇALVES, Luiz da Cunha. Op cit. p. 324 145 CAVALCANTI, Themistocles, op.cit. p. 485
“Laudemio é uma espécie de renda ou proveito particular do domínio e propriedade dos bens de raiz dados por aforamento e, portanto regulados, pelas disposições e práticas do direito civil; neste objecto é a Fazenda Nacional sujeita como qualquer outro proprietário ou senhor direto dos bens aforados.
Não gosando o laudemio do caracter e privilegio de imposto, não constitui ônus real que, annexo a cousa, passe com ella de uns a outros possuidores e faça recahir no ultimo a responsabilidade pelos laudêmios anteriores não pagos.
Os laudêmios devidos e não pagos à Fazenda Nacional das vendas de seus bens aforados, porque não constituem ônus real, garantido por hypotheca legal, não passam a cargo de uns a outros possuidores que, pelas vendas, os houverem; e por isso o ultimo possuidor não é obrigado ao pagamentos dos laudêmios anteriores, pelos quaes devem ser demandados os respectivos vendedores, pelos meios ordinarios.”146
É, pois indenização, razão pela qual não destoam as lições de Themístocles Cavalcanti, citando mesmo Decreto Imperial:
“Quanto à sua natureza, sob o ponto de vista fiscal, declarou o Decreto Imperial n. 656, de 5 de dezembro de 1849, que não tendo o laudêmio devido à Fazenda os característicos do imposto, não pode constituir ônus real, e daí todas as consequências, quanto à transmissão do encargo aos novos adquirentes.”147
Esta conclusão, impõe importante consequência jurídica – não sendo uma obrigação
propter rem, sua responsabilidade não é do titular do direito real, mas dos respectivos alienantes, conforme já assinalava o Decreto Imperial n. 656, de 5 de dezembro de 1849.
Contudo, hodiernamente o laudêmio é visto como exemplo para as obrigações
propter rem.
146 MADRUGA, Manoel. Op.cit, p. 416
O pagamento do laudêmio é devido em caso de transferência onerosa do aforamento – que deve contar com o assentimento da União, que inclusive exerce direito de preferência -, e seu valor corresponde à 5% (cinco por cento) do valor do domínio pleno e benfeitorias (art. 3º, decreto n. 2.398/87).
Releva realce, ainda, que o laudêmio somente é exigível quando da realização da alienação perfeita e consumada.
Isto porque, não se pode realizar a preferência em venda que, em verdade, não se realizou.
Esta conclusão tem importantes consequências, haja vista que nos termos do art. 3º do Decreto-lei 2.398/87, “dependerá do prévio recolhimento do laudêmio, em quantia correspondente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias, a transferência onerosa, entre vivos, do domínio útil de terreno da União ou de direitos sobre benfeitorias neles construídas, bem assim a cessão de direito a eles relativos.”
Este decreto tem sua regulamentação dada pela orientação normativa n. 01, a qual dispõe em seu item 3.4.2 que além da compra e venda, o laudêmio incide também na promessa de compra e venda irretratável e irrevogável, na dação em pagamento, adjudicação ou arrematação judicial, na integralização de capital social, na incorporação, fusão e cisão de pessoas jurídicas e nas desapropriações de domínio útil de imóveis da União, para além das cessões de direito do ocupante (este último no item 3.4.1)
Vale dizer: a citada orientação normativa, com fundamento no decreto-lei de 1987, alarga as hipóteses de exigência do laudêmio.
No tocante, especificamente a possibilidade de cobrança do laudêmio no caso de cessão dos direitos do ocupante – o tema é bastante controverso.
Isto porque, nesta hipótese não há aforamento constituído e, portanto, mera tolerância administrativa, com posse precária.
Como o laudêmio, nasce de um relação contratual, como indenização devida no caso de não exercício do direito de preferência pelo senhorio direto – no caso a União – inexistente, o direito de preferência pela não constituição do aforamento, não há que se falar em cobrança da verba. Neste sentido, acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Verbis:
"A cobrança de laudêmio somente se afigura legítima nos casos de aforamento, por ocasião da transferência do domínio útil. A situação dos autos possui natureza jurídica diversa, qual seja, a ocupação de terras de marinha. E, nesses casos, revela-se descabida a cobrança do laudêmio. É que laudêmio é instituto próprio da enfiteuse ou aforamento (art. 2.038 do Código Civil), a qual não se confunde com a ocupação. Ao contrário da enfiteuse, que é direito real alienável sobre coisa alheia, em que o foreiro detém o domínio útil do imóvel, a simples ocupação de terreno da marinha é posse não ad usucapionem, que pode ser retomada a qualquer tempo pelo titular direto.
O Decreto-Lei nº 2.398/87, que trata sobre a cobrança de laudêmio em tais transferências de imóveis, em seu art. 3º assim dispõe: Dependerá do prévio recolhimento do laudêmio, em quantia correspondente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias, a transferência onerosa, entre vivos, do domínio útil de terreno da União ou de direitos sobre benfeitorias neles construídas, bem assim, a cessão de direito a eles relativos.
Assim, verifica-se que a cobrança laudêmio está vinculada apenas aos imóveis sujeitos ao regime de aforamento. Sobre a questão, transcrevo precedentes desta Turma: DIREITO ADMINISTRATIVO. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL DA UNIÃO OCUPADO. COBRANÇA DE LAUDÊMIO. INEXIGIBILIDADE. É inexigível a cobrança de laudêmio a propósito da transferência onerosa entre vivos de direitos sobre benfeitorias construídas sobre terrenos da União diante de simples hipótese de ocupação. (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2009.72.08.001465- 1/SC, RELATORA : Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, D.E. 01/12/2009) ADMINISTRATIVO. TERRENO DA UNIÃO. COBRANÇA DE LAUDÊMIO. REGIME DE OCUPAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. O Decreto-
Lei 2.398/87, por seu art. 9º, revogou expressamente o art. 130 do Decreto- Lei 9.760/46, que dava ensejo à cobrança do laudêmio para os imóveis nãoforeiros, submetidos ao regime de mera ocupação".148
Não destoam as decisões do Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE OCUPAÇÃO DE TERRENO DE MARINHA - INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE LAUDÊMIO - PRECEDENTE. 1. Não se admite a cobrança de laudêmio na transferência do direito de ocupação de terreno de marinha, pois nesta modalidade de cessão de utilização do bem público não há direito de opção e preferência do proprietário enfiteuta para retomada do domínio útil do imóvel aforado. 2. Recurso especial não provido.”149
Bem de se ver que para os casos de ocupação, entendem os Tribunais que por se tratar de modalidade de cessão de utilização do bem público, inexiste direito de opção e, portanto preferência da União para retomada do domínio útil do imóvel.
Assim, não se admite a cobrança de laudêmio na transferência do direito de ocupação de terreno de marinha, a despeito da cobrança feita pela Secretaria do Patrimônio da União.
Por outro lado, quanto ao foro é contraprestação devida pela transferência do domínio útil ao foreiro, e deve ser paga anualmente à União, na razão de 0,6% (seis décimos por cento) sobre o valor do respectivo domínio pleno (caput do artigo 101 do Decreto-Lei nº 9.760/46).
Nos casos de aforamento não constituído, deve-se a taxa de ocupação, calculada sobre o valor pleno do terreno, corresponde à 2%, (dois por cento) para as ocupações já inscritas e para aquelas cuja inscrição seja requerida, ao SPU, até 30 de setembro de 1988, e
148 TRF4, AC 2006.72.08.005281-0, Quarta Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 16/06/2008) 149 Resp n. 1.190.970 – SC (2010/0073560-8), 2ª Turma Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 15/06/2010
5% (cinco por cento) para as ocupações cuja inscrição seja requerida ou promovida ex officio, a partir de 1° de outubro de 1988 (art. 1º, incisos I e II, do decreto-lei n. 2.398/87).
A taxa de ocupação e o foro são lançados anualmente em nome do ocupante ou foreiro, conforme o caso, inscrito na Secretaria de Patrimônio da União.
O não pagamento de laudêmio, foro ou taxa de ocupação ensejará na inscrição na dívida ativa. Trata-se de dívida ativa não tributária, nos termos do §2º, art. 39, da lei 4.320 de 17 de março de 1964.
Pelo Decreto-lei nº 1.876, de 15 de julho de 1981, dá-se a isenção do pagamento do foro, taxa de ocupação e laudêmio às pessoas carentes, consideradas como aquelas que tenham renda familiar igual ou inferior a 5 (cinco) salários mínimos mensais (art. 1º, §§ 2º e 4º).
4.6. Extinção do aforamento
A extinção do aforamento, no tocante às marinhas, vem disciplina no art. 103 do Decreto-lei 9760/46. Verbis:
“Art. 103. O aforamento extinguir-se-á: I - por inadimplemento de cláusula contratual; II - por acordo entre as partes;
III - pela remissão do foro, nas zonas onde não mais subsistam os motivos determinantes da aplicação do regime enfitêutico;
IV - pelo abandono do imóvel, caracterizado pela ocupação, por mais de 5 (cinco) anos, sem contestação, de assentamentos informais de baixa renda, retornando o domínio útil à União; ou
V - por interesse público, mediante prévia indenização.
§ 1o Consistindo o inadimplemento de cláusula contratual no não-
intercalados, é facultado ao foreiro, sem prejuízo do disposto no art. 120, revigorar o aforamento mediante as condições que lhe forem impostas. § 2o Na consolidação pela União do domínio pleno de terreno que haja
concedido em aforamento, deduzir-se-á do valor do mesmo domínio a importância equivalente a 17% (dezessete por cento), correspondente ao valor do domínio direto.”
Primeiramente, cumpre destacar que este rol não é exaustivo, existindo hipóteses outras não reguladas pela norma, como verbi gratia, sucederá com o falecimento do enfiteuta sem deixar herdeiros, caso em que haverá a consolidação do domínio na figura do senhorio direto.
O comisso é a mais comum das formas de extinção da enfiteuse.
É sanção imposta ao foreiro pelo não pagamento do foro por determinado período de tempo, com reversão do domínio útil ao senhorio direto.
No caso dos aforamentos dos terrenos de marinha, dá-se o comisso pela inadimplência do foreiro por 3 (três) anos consecutivos ou 4 (quatro) anos intercalados ( artigo 101, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 9.760/46).
Sem embargo, antes da extinção do aforamento, a Secretaria do Patrimônio da União deve notificar o enfiteuta por edital ou quando possível por carta registrada, concedendo-lhe o prazo de 90 (noventa) dias para apresentar reclamação ou solicitar a revigoração do aforamento (art. 118, do Decreto-lei 9760/46).
É, assim, a revigoração oportunidade conferida ao foreiro para o cumprimento de suas obrigações e, por conseguinte, manutenção do aforamento.
A revigoração dos aforamentos das marinhas é direito do enfiteuta, que somente pode ser negado na hipótese de necessidade comprovada do terreno para o serviço público, mediante o pagamento de indenização pelas benfeitorias existentes (artigo 120 do Decreto-Lei nº 9.760/46).
O aforamento também pode extinguir-se pelo acordo entre as partes (senhorio e foreiro), ou abandono do imóvel caracterizado pela ocupação por assentamentos informais de baixa renda, por mais de 5 (cinco) anos (art. 103, IV).
Quanto à remissão ou resgate é o direito assegurado ao foreiro de aquisição do domínio pleno, mediante o pagamento de indenização ao senhorio direto, justificado pelo interesse público de tornar a propriedade plena e livre.
Particularmente, no tocante aos terrenos de marinha é permitida, desde que não mais subsistam os motivos determinantes para aplicação do regime enfitêutico (art. 103, III, Decreto-lei 9760/46).
Esta decisão ficará o cargo do Diretor do Patrimônio da União, e a Secretaria do Patrimônio da União notificará o foreiro por edital, na forma do parágrafo único do art. 104, do supramencionado decreto (art.122).
A remissão será feita mediante o pagamento da quantia correspondente a 17% (dezessete por cento) sobre o domínio pleno do terreno (art. 123), e será lançado certificado de remissão, para averbação no Registro de Imóveis (art. 124).
CONCLUSÃO
1. Os terrenos de marinha são bens dominicais, e compõem o patrimônio disponível da União (art. 20, VII, CF).
2. Sua definição é extraída do art. 2º do Decreto-lei 9760/46 - a principal fonte legislativa sobre o tema.
3. São diversas as espécies de marinhas, sendo comum a todas elas as águas salgadas, à mercê do regime luni-solar.
4. A titularidade pública, remonta aos tempos do Descobrimento, pelo direito de conquista.
5. Sua origem, ao que tudo indica, aponta para as lezírias do rio Tejo em associação com salinas ou marinhas de sal portuguesas.
6. Sua criação tinha vistas no interesse econômico dos colonizadores, deixando livres as zonas de embarque e desembarque das mercadorias.
7. A sempre citada função de salvaguarda – defesa – é subsidiária e, na medida de preservação dos lucros da Coroa.
8. Atualmente, sua finalidade econômica não se desnaturou - é importante fonte arrecadatória estatal.
9. Contrariamente ao sustentado – e repetido – pela pouca doutrina, em terras lusitanas, existe instituto análogo – são bens que compõem o domínio público hídrico do Estado.
10. Em Portugal, as faixas destinadas as marinhas hão de ser contadas em 50m para terra, a partir da linha da máxima preia-mar das águas vivas equinociais até 50 m, aplicando-
lhes diversas regras. Há o reconhecimento da propriedade privada, aos que comprovarem por título legítimo, antes de 1864 ou 1868, conforme o caso.
11. A primeira menção que se tem notícia, sob a alcunha de salgados, é feita na Carta Régia de 04 de dezembro de 1678, embora as mais famosas datem de 21 de outubro de 1710 e 10 de janeiro de 1731.
12. Era, pois, praxe administrativa do Brasil-Colônia, com sua primeira figuração legislativa na Lei Orçamentária de 15 de novembro de 1831.
13. Diferentemente do que apontam muitos doutrinadores, inicialmente, os terrenos de marinha eram dados em sesmarias, sendo posteriormente às concessões dadas em respeito a eles.
14. Os terrenos de marinha não se confundem com as terras devolutas como restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Originária n. 8.
15. O conceito das marinhas é orientado por duplo critério: temporal (preamar média do ano de 1831) e espacial (33 metros contados para a parte da terra).
16. Preamar, deriva do latim plena mare, e significa média da maré cheia.
17. É linha variável à mercê das influências astronômicas – vis attractiva luni-solar, a ser observada durante uma ou várias lunações.
18. Há variação crescente do nível global do mar, afetando as alturas das preamares atuais.
19. São diversos os fatores naturais que tem contribuído para o aumento do nível do mar, tal como o aquecimento do planeta, com o consequente derretimento das calotas polares.
20. Aliam-se aos fenômenos naturais, outros elementos acidentais, como, v.g., os aterros artificiais realizados nas praias litorâneas, que dificultam a precisão da linha da preamar de 1831.
21. É possível dizer com grau de certeza satisfatório que os terrenos de marinha, nos dias atuais, encontram-se submersos, ante ao avanço do nível do mar.
22. O critério utilizado pela Secretaria do Patrimônio da União para determinação da preamar do ano de 1831, constante na Orientação normativa n. 02, parte de premissas equivocadas.
23. A linha de jundu, consistente em pequena vegetação sempre existente para além das praias, é critério adotado pela Secretaria de Patrimônio da União.
24. Contudo, é critério apto a determinar apenas a preamar média atual e não a do ano de 1831, como é o parâmetro legal.
25. Os traçados deixados nos rochedos são mais seguros para determinação da linha de preamar do ano de 1831, porém não se mostram suficientemente eficaz para a precisão.
26. O artigo 10 do decreto-lei 9.760/46 permite a utilização de documentos e plantas de autenticidade irrecusável relativos ao ano de 1831 ou o mais aproximado para a precisão da linha do preamar.
27. À evidência, a dificuldade de localização, à vista do transcurso do tempo – assim, senão impraticável, é de difícil aplicação, pelo que se mostra arbitrário.
28. Há estudo científico proposto pelo engenheiro Obéde Pereira Lima para determinação da preamar média do ano de 1831, em que resta demonstrada a discrepância existente entre os critérios adotados pela SPU e os critérios legais de fixação.
29. A dificuldade na determinação do preamar do ano de 1831, não é motivo legítimo para aceitação de métodos ilegais e acientíficos, como os adotados pela Secretaria de Patrimônio da União.
30. A adoção dos critérios contidos na Orientação Normativa n.02, gera importantes consequências jurídicas aos particulares – tomando-se por público, o que é alodial, em afronta ao direito de propriedade.
31. O processo administrativo de demarcação, ainda não resta integralmente concluído.
32. A Secretaria do Patrimônio da União deve convidar os interessados certos pessoalmente e os incertos por edital para participarem do procedimento demarcatório, consoante art. 11 do decreto lei 9760/46, sob pena de nulidade, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal.
33. Realizados os trabalhos topográficos, será determinada a linha do preamar (art. 13, decreto 9760/46).
34. Esta decisão será publicada por meio de edital dando ciência aos interessados que terão o prazo de 10 dias para impugnação e eventuais recursos.
35. A decisão administrativa tem natureza meramente declaratória.
36. A enfiteuse é o mais amplo direito real sobre coisa alheia, pelo qual transfere-se o domínio útil do imóvel ao enfiteuta, permanecendo o domínio direto nas mãos dos senhorio.
37. Em contraprestação à transferência do domínio útil, deve o foreiro pagar o foro anual e, nos casos da transferência onerosa, deve após consentimento e não exercido o direito de preferência, pagar o laudêmio.
38. Os aforamentos dos terrenos de marinha, são regidos por lei especial o decreto 9760/46.
39. O domínio direto do bem pertence à União, e o enfiteuta são as pessoas que tem imóveis localizados nos terrenos de marinha, com aforamento já constituído.
40. O foreiro deve pagar à União o foro de 0,6% sobre o domínio pleno e benfeitorias e o laudêmio na razão de 5%, nos mesmos moldes.
41. O foro e o laudêmio são cobrados por intermédio de executivo fiscal.
42. O Laudêmio não é obrigação propter rem, mas indenização paga pelo não exercício do direito de preferência.
43. Enquanto não constituído o aforamento, o que há é ocupação. 44. A ocupação é mera tolerância administrativa – posse precária.
45. Não goza dos mesmos privilégios dos enfiteutas, podendo a União pedir a desocupação sumária do imóvel.
46. O valor pago pelo ocupante, a título de taxa de ocupação, é maior do que o enfiteuta.
47. Embora a União cobre laudêmio nas cessões dos direitos do ocupante, os Tribunais vem entendendo que não é caso de pagamento, pois não há direito de preferência a ser exercitado.
48. Comisso ou caducidade é sanção imposta ao foreiro pelo não pagamento do foro por determinado período de tempo e forma de extinção da enfiteuse, com reversão do domínio útil ao senhorio direto.
49. No caso dos aforamentos dos terrenos de marinha, dá-se o comisso pela inadimplência do foreiro por 3 (três) anos consecutivos ou 4 (quatro) anos
intercalados ( artigo 101, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 9.760/46).
50. A revigoração é, oportunidade conferida ao foreiro para o cumprimento de suas obrigações e, por conseguinte, manutenção do aforamento (art. 118, do Decreto-lei 9760/46).
51. É direito do enfiteuta, que somente pode ser negado na hipótese de necessidade comprovada do terreno para o serviço público, devendo, então, indenizar o foreiro pelas benfeitorias existentes (artigo 120 do Decreto-Lei nº 9.760/46).
52. O aforamento também pode extinguir-se pelo acordo entre as partes (senhorio e foreiro).
53. A remissão ou resgate é o direito assegurado ao foreiro de aquisição do domínio pleno, mediante o pagamento de indenização ao senhorio direto, justificado pelo interesse público de tornar a propriedade plena e livre.
É permitida, desde que não mais subsistam os motivos determinantes para aplicação do regime enfitêutico (art. 103, III, Decreto-lei 9760/46).
54. Esta decisão ficará o cargo do Diretor do Patrimônio da União, e a Secretaria do Patrimônio da União notificará o foreiro por edital, na forma do parágrafo único do art. 104, do supramencionado decreto (art.122).
55. A remissão será feita mediante o pagamento da quantia correspondente a 17% (dezessete por cento) sobre o domínio pleno do terreno (art. 123), e será lançado certificado de remissão, para averbação no Registro de Imóveis (art. 124).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda. Direito das Cousas. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1908.
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BEIRANTE, Maria Ângela. O Tejo na construção do Poder Real na idade média portuguesa – de D. Afonso I à D. João I, Revista da Faculdade de Letras
BEVILACQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 7ª