Legalidade e princípio democrático

Em primeiro lugar, a legalidade promove a democracia. A exigência de lei para a instituição da obrigação tributária contém a ideia democrática de que os cidadãos deliberarão sobre os tributos por meio de seus representantes. Na estruturação dos poderes estatais, a função de elaborar normas gerais e abstratas, definindo políticas públicas que considerem o cenário nacional, é conferida ao Poder Legislativo. Os órgãos que o compõem são formados por pessoas eleitas pelo povo, que atuam como representantes de seus interesses, e as leis são o resultado de um processo deliberativo travado entre eles.

Esse quadro democrático é uma exigência do Estado de Direito, já que se afirma que os direitos fundamentais só obtêm plena realização e proteção em um regime

81 _{BARTHOLINI, Salvatore. Il principio di legalità dei tributi in materia di imposte. Padova: CEDAM,}

1957. p. 49-52.

democrático.83 De um lado, a legalidade limita o exercício do poder; de outro lado, ela o legitima.

A exigência de lei para a criação de obrigações e para a restrição de direitos é uma das formas pela qual os particulares conseguem limitar o poder do Estado. Nesse contexto, é importante que as questões que interfiram na propriedade e na liberdade do indivíduo sejam discutidas e decididas em sede política, na qual os interesses privados têm mais força, porque defendidos por seus representantes.

O elemento democrático foi introduzido não apenas para travar o poder, mas também para legitimá-lo.84 É necessário que algum dos poderes estatais faça escolhas dentre as inúmeras alternativas decorrentes da multiplicidade de valores existentes na sociedade e das diferentes formas de realizá-los. O Poder Legislativo é a esfera adequada para o exercício dessa função, porque os mecanismos públicos de discussão e de votação permitem obter a participação de todos na escolha de uma solução para os conflitos de interesses e de finalidades aptas à sua promoção. Por meio do debate promovido no Poder Legislativo, pode-se respeitar e levar em consideração essa pluralidade de valores e de alternativas para a sua concretização.85

Nesse sentido, JEREMY WALDRON ressalta a importância do processo legislativo tendo em vista seu caráter deliberativo, distinto dos demais processos estatais por promover o debate de um assunto sob os mais variados pontos de vista. Assim, o processo legislativo é mercado por pluralidade, discordância e uma estrutura de atuação coletiva que promove a diversidade.86

Daí se afirmar que, em um Estado Democrático de Direito, o indivíduo não tem somente liberdade frente ao Estado, para que este não interfira indevidamente na esfera

83 _{NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. Coimbra:}

Coimbra Editora, 2004. p. 36-37.

84 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2010. p. 97-100.} 85 _{ÁVILA, Humberto. “‘Neoconstitucionalismo’: entre a ‘Ciência do Direito’ e o ‘Direito da Ciência’”. In:} Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 17, jan./mar.,

2009. p. 16-17. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em: 06/07/2013.

privada, mas também tem liberdade no Estado, ou seja, de participar no exercício do poder (de forma a legitimá-lo).87

Note-se que a dignidade da pessoa humana atua no mesmo sentido, limitando a intervenção estatal na liberdade individual por meio de duas determinações. A primeira diz respeito ao limite da restrição. A pessoa só poderá ser objeto de imposições estatais que afetem o seu direito de autodeterminação quando isso for indispensável à promoção de outros direitos igualmente fundamentais. Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana e o direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade conferem aos cidadãos do Estado de Direito, conforme lição de JORGE REIS NOVAIS, uma pretensão jurídico- constitucionalmente protegida de não terem a sua liberdade individual negativamente afetada, a não ser quando tal seja estrita e impreterivelmente exigido pela promoção, por parte dos poderes públicos, de outros valores igualmente dignos de proteção jurídica.88 A segunda diz respeito à forma da restrição. Assim, quando a pessoa tiver a sua esfera de liberdade afetada justificadamente, a dignidade humana exige, pelo menos, que em tais circunstâncias seja dada ao indivíduo a possibilidade de participar em condições de liberdade e igualdade na formação da vontade democrática.89

A exigência de autoimposição como conteúdo da legalidade não pode funcionar para transformar a vontade do indivíduo em uma forma de soberania extralegislativa. Isso porque a manifestação de vontade do particular, isoladamente considerada, pode ficar sujeita ao arbítrio administrativo,90 bem como pode contrariar os valores escolhidos pela sociedade como um todo. Por isso, a Administração Pública não deve buscar a satisfação dos interesses fiscais diretamente por meio de acordo com os representados.

Discorda-se, portanto, daqueles que sustentam que a afetação dos direitos do cidadão será menos desvantajosa ao particular se este puder negociar com a Administração, ao invés de sofrer a limitação por meio de lei.91 Muito pelo contrário, a

87 _{STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana. Tradução parcial do Tomo I por}

Javier Pérez Royo e Pedro Cruz Villalón. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. p. 238.

88 _{NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. p. 57.} 89 _{NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa. p. 57-58.} 90 _{BARTHOLINI, Salvatore. Il principio di legalità dei tributi in materia di imposte. p. 95.}

91 _{CASALTA NABAIS, José. Contratos fiscais (reflexões acerca da sua admissibilidade). Coimbra: Coimbra}

legalidade, sob a perspectiva do princípio democrático, legitima as restrições a direitos fundamentais e previne a sua limitação excessiva. Nesse sentido, KLAUS TIPKE fala em faceta material-estatal da justiça democraticamente legitimada.92

A legalidade garante o princípio democrático, limitando e legitimando o exercício do poder estatal.