6.5 Limites para a utilização dos fundos de pensão (de) estatais na
6.5.2 Limites do Estado no exercício da função de regulador e de
Com base no que já foi exposto, entende-se que o Estado, no âmbito da previdência complementar fechada, deve atuar essencialmente como agente de
238 No caso de planos previdenciários na modalidade de benefício definido, obrigatoriamente a
patrocinadora estatal e o seu controlador deverão autorizar o exercício do controle e a participação em acordo de acionistas, nos termos do art. 29 da LC 108:
“Art. 29. As entidades de previdência privada patrocinadas por empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que possuam planos de benefícios definidos com responsabilidade da patrocinadora, não poderão exercer o controle ou participar de acordo de acionistas que tenha por objeto formação de grupo de controle de sociedade anônima, sem prévia e expressa autorização da patrocinadora e do seu respectivo ente controlador.” (grifos nossos).
regulação (normatização) e de fiscalização (supervisão ou controle) (PULINO, 2010,
p. 31), na medida em que tal atividade está inserida no domínio propriamente
privado (atividade econômica em sentido estrito), consoante defendido neste
trabalho.
Tal afirmação guarda sintonia com o disposto nos arts. 173240, 174241 e 202242 da CRFB, cabendo destacar que a LC 109 delimita e norteia a forma como será exercida a intervenção estatal – atuação em área de outrem – sobre a atividade de previdência privada.
Nesse sentido, cabe ao Estado, nos termos do art. 3º da LC 109: i) formular a política de previdência complementar;
ii) disciplinar e supervisionar referida atividade, compatibilizando-a com as
políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico- financeiro;
iii) determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e
atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios e da própria entidade de previdência
complementar;
iv) assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações
relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;
v) fiscalizar e, eventualmente, aplicar penalidades às entidades de
previdência complementar;
vi) por último, mas não menos importante: proteger os interesses dos
participantes e assistidos dos planos de benefícios.
Verifica-se, assim, que a lei de regência da previdência privada reforça o papel estratégico do Estado, não no sentido de exercer diretamente tal atividade
240 “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.”
241
“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”
242
“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.” (grifos e destaques nossos).
econômica (intervenção por absorção ou participação), mas sim no de orientar e, quando necessário, resguardar o setor, por meio do exercício do chamado poder de
polícia243 (intervenção por indução e por direção).
Cabe destacar que os misteres retrocitados não são estanques, uma vez que devem ser compatibilizados entre si, tendo como norte a missão constitucional da previdência privada, repita-se: a constituição de reservas para o pagamento do benefício previdenciário suplementar contratado.
Nesse sentido, embora a disciplina de referida atividade deva levar em conta
as políticas previdenciárias e de desenvolvimento social e econômico-financeiro do
País, é evidente que o Estado tem o dever de zelar pela segurança econômico-
financeira e atuarial dos planos de benefícios e, sempre, proteger os interesses
legítimos dos seus participantes e assistidos.
Sem dúvida, a melhor forma de os fundos de pensão (de) estatais contribuírem com o desenvolvimento nacional é cumprindo eficientemente a sua função constitucional, que envolve a sinergia entre o econômico-financeiro (atividade-meio) e o social (atividade-fim).
Dessa forma, vislumbram-se pelo menos dois limites jurídicos para a intervenção estatal sobre a atividade de previdência privada.
O primeiro consiste na obrigatoriedade de o Estado somente poder criar direitos ou impor obrigações às partes envolvidas na relação jurídica de previdência complementar com fundamento em lei (art. 5º, II, CRFB244).
Assim, embora exista expressa autorização para que o Estado-Administração regule supletivamente e monitore mais intensamente tal atividade, notadamente pela sensibilidade do bem jurídico envolvido 245, mostra-se imperioso que a normatização secundária tenha como base – expressa ou implícita – lei em sentido estrito.
243 Com suporte em lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, Pulino (2010, p. 33) explica que o
poder de polícia – consistente na “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos” – possui “duplo sentido”, abrangendo “atos tanto do Legislativo quanto do Executivo (atingindo, assim, tanto a regulação, em nível estritamente legal e também infralegal, ou sublegal, quanto a fiscalização), e um restrito (‘polícia administrativa’), que só alcança as intervenções do Poder Executivo”.
244 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
245“Art. 5o A normatização, coordenação, supervisão, fiscalização e controle das atividades das
O segundo refere-se propriamente à disciplina de aplicação dos ativos previdenciários, no sentido de não ser permitido ao Estado determinar, mas tão somente orientar, de maneira geral e em abstrato, a alocação dos recursos garantidores das EFPCs.
Isso porque, conquanto o art. 9º, §1º da LC 109246 delegue ao CMN a atribuição de estabelecer as diretrizes de investimentos dos fundos de pensão, o legislador veda expressamente, no § 2º desse mesmo artigo, o estabelecimento de “aplicações compulsórias ou limites mínimos de aplicação.”247
Indo um pouco além, defende-se que, mais do que vedação legal, há óbice constitucional para a imposição de limites mínimos ou aplicações compulsórias a tais entidades.
Com efeito, além de o art. 174 da CRFB estabelecer que o planejamento estatal não é determinante, mas sim indicativo para o setor privado, entende-se que a imposição de riscos não queridos às EFPCs colide com a categórica
facultatividade da previdência complementar, ameaçando a própria função
constitucional desse regime, qual seja, capitalizar – eficientemente – as reservas previdenciárias, com o objetivo de viabilizar o pagamento do benefício contratado (art. 202, caput, da CRFB, com a redação conferida pela EC 20, de 1998).
fiscalizador, conforme disposto em lei, observado o disposto no inciso VI do art. 84 da Constituição Federal.” (grifos nossos) (LC 109, de 2001)
246
“Art. 9o As entidades de previdência complementar constituirão reservas técnicas, provisões e
fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador. § 1o A aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 2o É vedado o estabelecimento de aplicações compulsórias ou limites mínimos de aplicação.’ (grifos nossos)
247 Conforme exposto no Capítulo 5, entre 1978 e 2004, o CMN estabelecia não só limites máximos,
mas também mínimos, por segmentos de aplicação, acarretando a imposição de aplicação compulsória por parte dos fundos de pensão. Saliente-se que a extinção de limites mínimos, dada a importância, é considerada como o marco da transição entre a primeira e segunda fase do regramento da política de investimentos das EFPCs.
8 CONCLUSÃO
A poupança previdenciária é um dos ativos mais valiosos dos trabalhadores e, por isso, deve ser bem protegida.
Em relação aos fundos de pensão patrocinados por sociedades estatais, tem se verificado indesejável – e perigosa – confusão quanto à sua missão constitucional, na medida em que, não raro, o Estado delega a essas entidades funções tipicamente estatais, inclusive esperando delas, mesmo que implicitamente, a concretização de políticas governamentais.
Conforme se demonstra neste trabalho, as EFPCs (de) estatais, além de se submeterem ao regime jurídico de direito privado, desenvolvem as suas atividades no âmbito do domínio econômico (atividade econômica em sentido estrito), lócus reservado aos particulares.
Da mesma forma, os ativos geridos por tais entidades não pertencem ao Estado, mas sim aos participantes e aos assistidos do plano de benefícios, encontrando-se afetados à missão constitucional – e social – da previdência complementar fechada: a capitalização eficiente de recursos voluntariamente aportados, com o objetivo de viabilizar o pagamento dos benefícios previdenciários
contratados (art. 202, caput da CRFB).
Nesse sentido, por força de interpretação sistemática, entende-se que a CRFB circunscreve a atuação do Estado no setor à condição de mero
patrocinador, limitando não só o aporte de recursos, como a ingerência estatal em
tal atividade econômica.
Sustenta-se, assim, que os gestores das EFPCs – mesmo aqueles indicados, por força legal, pelo patrocinador estatal – têm o dever fiduciário de atuar com
lealdade e autonomia, sendo obrigados a exercer as suas funções sempre em
favor dos interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios. Isso porque, entre outros motivos, são tais pessoas que correm os riscos dos
investimentos e, portanto, devem ser os legítimos beneficiários do seu resultado.
Em razão disso, defende-se que a sociedade patrocinadora – e/ou o ente estatal controlador – não podem determinar (mandar que se faça) e nem mesmo
orientar (nortear) a política de investimentos dos fundos de pensão (de) estatais,
atividade econômica pelo Estado (art. 173 da CRFB), os seus ativos encontram-se
afetados ao cumprimento da já citada missão constitucional.
Quando muito, será lícito às entidades estatais (sociedade patrocinadora e/ou controladora estatal) indicar (sugerir) a realização de determinado investimento que seja consentâneo com a política de desenvolvimento nacional em vigor (art. 3, II c/c art. 174 da CRFB), desde que:
i) referida sugestão seja realizada de maneira transparente e formal, a fim de que os participantes tenham plena ciência dessa circunstância, inclusive para refutá-la coletivamente (art. 202, § 1º da CRFB);
ii) o investimento proposto, além de atender aos parâmetros mínimos de
segurança previamente estabelecidos, ofereça rentabilidade e liquidez
compatíveis com os riscos assumidos no negócio, contribuindo com a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e atuarial dos planos de benefícios (art. 7º da LC 109; art. 4º da Resolução CMN 3.792, de 2009; e arts. 1º e 3º da resolução CGPC 13, de 2004);e
iii) com tal proceder, não sejam aniquilados os princípios informadores da ordem econômica, destacando-se a livre iniciativa e a livre concorrência (art. 170 da CRFB).
Assim, sustenta-se que o Estado, no âmbito da previdência complementar fechada, deve atuar essencialmente como agente de regulação (normatização) e de
fiscalização (supervisão ou controle), em virtude da mencionada inserção dessa
atividade no domínio propriamente privado.
No entanto, mesmo no desempenho dessas funções vislumbram-se pelo menos dois limites jurídicos para a intervenção estatal sobre a atividade de previdência privada.
O primeiro consiste na obrigatoriedade de o Estado somente poder criar direitos ou impor obrigações às partes envolvidas na relação jurídica de previdência complementar com fundamento em lei (art. 5º, II, CRFB).
O segundo refere-se propriamente à disciplina de aplicação dos ativos previdenciários, no sentido de não ser permitido ao Estado determinar, mas tão somente orientar, de maneira geral e em abstrato, a alocação dos recursos garantidores das EFPCs. Com base em interpretação sistemática, sustenta-se,
ainda, que há vedação não só legal (art. 9º, §2º da LC 109), mas constitucional para a instituição de limites mínimos ou aplicações compulsórias aos fundos de pensão.
Em virtude de a inobservância dos limites traçados neste estudo ter o condão de acarretar danos irreversíveis e/ou irreparáveis à poupança previdenciária, propugna-se, também, pela aplicação da responsabilidade preventiva no âmbito da previdência complementar fechada, tendo como fundamento a obrigação geral
de segurança. Assim, em reforço à responsabilidade tradicional, que busca
primordialmente a reparação do dano, essa nova modalidade tem como foco evitar a própria ocorrência do dano, sobretudo quando se estiver diante de riscos
conhecidos e hipotéticos (princípios da prevenção e da precaução,
respectivamente).
Diante de tudo o que foi exposto neste trabalho, entende-se demonstrado que o regime atual de previdência complementar transfere os riscos de capitalização da poupança previdenciária aos participantes (notadamente nas modalidades de contribuição definida e variável), mas não lhes confere efetivo poder de gestão.
Nesse sentido, pensa-se ser importante, também, fazer proposição de lege
ferenda para o aperfeiçoamento da atividade.
Assim, sugerem-se alterações nas LCs 108 e 109, no sentido de se inverter a
lógica de distribuição de atribuições/poderes no âmbito dos fundos de pensão.
Nesse sentido, pelo fato de os participantes e os assistidos serem os beneficiários diretos – e de direito – da poupança previdenciária, entende-se que cabe a eles preponderantemente o dever-poder de gestão (competindo-lhes, por exemplo, a indicação do presidente do conselho deliberativo e do diretor de investimento, entre outras funções estratégicas), ao passo que deve ser reservado ao patrocinador estatal o poder de fiscalização (com a respectiva indicação do presidente do conselho fiscal e o estabelecimento de estrutura adequada para viabilizar seu efetivo funcionamento).
Com isso, dois grandes problemas podem ser evitados: por um lado, os participantes deixam de correr o risco de a sua poupança previdenciária diminuir (ou ser eliminada) por conta de imprudência estatal; por outro, a população brasileira como um todo se exonera da obrigação de repartir os custos da má-gestão, quando a conta for apresentada no âmbito da responsabilidade civil reparatória.
Por fim, mas não menos importante, vislumbra-se que tais medidas somente terão a eficácia desejada se forem acompanhadas de maciças iniciativas de
educação previdenciária, de maneira a transformar os trabalhadores em efetivos protagonistas da administração – e da proteção – de uma das suas maiores riquezas: a poupança previdenciária.
REFERÊNCIAS
ABRAPP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS ENTIDADES FECHADAS DE
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. Consolidado Estatístico. São Paulo, jun., 2014. Disponível em: < http://www.abrapp.org.br/Consolidados/Consolidado%20 Estat% C3%ADstico_201 4_06.pdf> Acesso em: 10 ago. 2014.
AGÊNCIA Estado. Eike Batista negocia fatia da Vale e critica Agnelli. 11 out. 2009. Disponível em: http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,eike-batista-negocia- fatia-da-vale-e-critica-agnelli,449208. Acesso em 12 ago 2014.
AGÊNCIA Senado. Cai MP que criaria a PREVIC. 15 jun. de 2005. Disponível em: http://www12.senado.leg.br. Acesso em 15 jan. 2015.
ALDRIGH, Dante Mendes; MAZZER NETO, Roberto. Evidências sobre as estruturas de propriedade de capital e de voto das empresas de capital aberto no Brasil.
Revista Brasileira de Economia. Rio de Janeiro, v. 61, n. 2, p. 129-52.
AMARAL, Hudson Fernandes et al. Fundos de pensão como formadores de poupança interna: uma alternativa para o financiamento da atividade econômica.
Revista de Administração Contemporânea, v. 8, n. 2, 2004. Disponível em: <
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1415-65552004000200008&script=sci_arttext> Acesso em: 15 jan. 2011.
ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança Corporativa: fundamentos, desenvolvimentos e tendências. São Paulo: Atlas, 2004.
ANDRADE, George Alvin R. de. Teoria da Agência e Estrutura de Governança
Corporativa em Fundos de Pensão: uma análise normativa. Disponível em:
<http://www.aedb.br/seget/artigos06/251_artigo%20teoria%20agencia%20e%20gc.p df>. Acesso em 16 ago. 2014.
ANDREZO, Andrea Fernandes; LIMA, Iran Siqueira Lima. Mercado Financeiro: aspectos históricos e conceituais. São Paulo: Pioneira, 1999.
ANUATTI NETO, Francisco; BAROSSI FILHO, Milton; CARVALHO, A. Gledson de; MACEDO, Roberto. Costs and benefits of privatization: evidence from Brazil.
Research Network working paper #R-455, jun. 2003. Disponível em: <
http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=788082>. Acesso em: 15 jun. 2014.
BALERA, Wagner (Coord.). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
______. Sistema de Seguridade Social. 3 ed. São Paulo: Editora LTr, 2003.
BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. BECK, Martha; BONFANTI, Cristiane; ALENCASTRO, Catarina. Em busca da confiança: equipe nova, ideias novas. O Globo. Rio de Janeiro, 28 nov. 2014, Economia, p. 31.
BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos Deuses: a fascinante história do risco. Tradução de Ivo Karylowski, 23ª impressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 1997.
BECK, Márcia; NOGUEIRA, Danielle. Mantega: governo tem direito de opinar na Vale. O Globo. 04 maio 2011.
BEVERIDGE, Willian. Beveridge Report: Social Insurance and Allied Services, 26 nov. 1942. Disponível em: < http://www.sochealth.co.uk /resources/public-health- and-wellbeing/beveridge-report/>. Acesso em: 01 nov. 2014.
BONFATI, Cristiane; FARIELLO, Danilo; CAVALCANTI. Aneel não perdoa atraso em obras de Belo Monte e Jirau. O Globo. 29 abr. 2015.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na
sociedade de risco. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.
BRASIL. Banco Central do Brasil. Composição do Sistema Financeiro Nacional. Disponível em: < http://www.bcb.gov.br/?SFNCOMP>. Acesso em: 15 abr. 2015a. BRASIL. Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social. Privatização no
Brasil. 2002. Disponível em: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/
sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/pnd/Priv_Gov.PDF. Acesso em: 12 mar. 2014.
BRASIL. Comissão de Valores Mobiliários. PAS CVM 11/2012. Relatora Ana
Novaes. Por maioria. 02.12.2014c. Disponível em: www.cvm.gov.br. Acesso em: 30 jan. 2015.
BRASIL. Congresso Nacional. Relatório final dos trabalhos da CPMI “Dos Correios”.
Brasília, 2006. 1 CD-Rom.
BRASIL. Mensagem 430, de 10 de setembro de 1977, ao Congresso Nacional (Projeto de Lei do II Plano Nacional de Desenvolvimento – PND). Disponível em:<
http://www.usp.br/fau/docentes/depprojeto/c_deak/CD/5bd/2br/3plans/1974II- PND/pdf/II-PND.pdf>. Acesso em: 20 out. 2014.
BRASIL. Programa de Investimento em Logística. Disponível em:
<http://www.logisticabrasil.gov.br/instrumentos-de-apoio-financeiro>. Acesso em: 15 abr. 2015b.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 575.684, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, 04 out. 2005b. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br >. Acesso em: 12 abr. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 545.968/DF, Rel. Min. Barros Monteiro, 2ª Sessão, 18 ago. 2004. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br >. Acesso em: 04 jan. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 64.100, Rel. Min. Napoleão Nunes, 5ª Turma, 23 ago. 2007. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br >. Acesso em: 12 abr. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 85094, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, 15 fev.2005a. Disponível em: < https://www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 abr. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.421.951/SE. Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma. DJe 19 dez. 2014a. Disponível em: <https://ww2.stj. jus.br >. Acesso em: 04 jan. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 603930/MG. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze. DJe 19 dez. 2014b. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br > Acesso em: 04 jan. 2015.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 95.515-1. Relatora Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, 30 set. 2008. Disponível em: < https://www.stf.jus.br>. Acesso em: 12 abr. 2015.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. TC 012.512/2012-7. Relator Ministro Augusto Nardes, Plenário, 21 dez. 2012. Disponível em:
<https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces>. Acesso em: 23 jun. 2015.
BUFFETT, Mary. O Tao de Warren Buffett: Como aplicar a sabedoria e os princípios de investimentos do gênio das finanças em sua vida. Tradução de Ivo Korytowski. Rio de Janeiro: Sextante, 2007.
CARDOSO, Fernando Henrique. Para onde vamos? Estado de São Paulo. São Paulo, 01 nov. 2009.
CARMICHAEL, Jeffrey; PALACIOS, Robert. A Framework for Public Pension Fund Management. In: Public Pension Fund Management. The World Bank, 2004. Disponível em: <http://www1.worldbank.org/finance/assets/images/Carmichael _ Palacios-- pension_frmwrk--doc.pdf >. Acesso em: 09 fev. 2011.
CARNEIRO, Lucianne. Ingerência política eleva risco de ações da Vale. O Globo, Rio de Janeiro, 28 mar. 2011.
CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre a lei anticorrupção das pessoas
jurídicas: Lei 12.846/2013. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2014.
CASTRO, Paulo Rabello de. Novo enfoque para a economia brasileira: rumo ao sociocapitalismo. In: 27º Congresso Brasileiro de Fundos de Pensão (caderno técnico). São Paulo: ABRAPP, 2006, p. 124-136.
CAVALCANTI, Glauce; SETTI, Rennan. Participantes do Postalis vão recorrer à justiça. O Globo. 14 abr. 2015.
CAZETTA, Luís Carlos. Previdência Privada: o regime jurídico das entidades fechadas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editora, 2006.
CIARELLI, Mônica. ABRAPP crítica ação de fundo de pensão em infraestrutura.
Agência Estado. 09 set. 2013. Disponível em: <http://economia.estadao
.com.br/noticias/geral,abrapp-critica-acao-de-fundo-de-pensao-em-infraestrutura,164 180e> Acesso em: 09 set. 2013.
______ . Agnelli se reúne com a Previ para discutir Vale. Agência Estado. 22 mar. 2011. Disponível em:< http://economia.estadao.com.br/ noticias/geral,agnelli-se- reune-com-a-previ-para-discutir-vale,59634e#>. Acesso em 12 ago 2014. CLAESSENS, Stijin; FEIJEN, Erik e LAEVEN, Luc. Political connections and preferential access to finance: the role of campaign contributions. European