Mandado de segurança

O instrumento em epígrafe, segundo Adolfo Mamoru Nishiyana (2004, p. 150), se amolda à concepção de ação constitucional mandamental, que tem como objeto a proteção de direito líquido e certo sempre que houver lesão ou ameaça de lesão por ação ou omissão da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A fundamentação jurídica para a sua impetração encontra-se inserta no art. 5°, LXIX, da Constituição Federal, bem como o seu procedimento vem regulamentado pela Lei 12.016/2009.

Dentre as características desse remédio constitucional, convém elucidar que o legitimado ativo (quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, titulares do direito líquido e certo), tem o prazo decadencial de 120 dias para impetrar o remédio contra ato do legitimado passivo (autoridade coatora que pratica ou ordena a execução) (NISHIYANA, 2004, p. 152-161).

Outra particularidade se refere ao pressuposto processual para a sua impetração, correspondente à noção de direito líquido e certo. Tal requisito diz respeito à obrigatoriedade dos fatos serem incontroversos, ou seja, ausência de dúvida quando à situação fática que deverá estar comprovado documentalmente no momento da sua impetração (ROCHA, 1987, p. 109-111).

Pois bem, é com base nessa peculiaridade que Ivo Dantas (2003, p. 231) defende o manejo do mandado de segurança como instrumento apto ao combate da coisa julgada inconstitucional, conforme suas palavras: “Ora, quem quer que esteja diante de uma coisa julgada inconstitucional, tem o direito líquido e certo de contra ela se insurgir, exatamente pelo fato de que a inconstitucionalidade é a pior das ilegalidades, e a existência desta é pressuposto para a impetração do remédio heróico.”

Partindo dessa arguição, o mandado de segurança também vem sendo apontado pela doutrina como meio idôneo à impugnação da coisa julgada inconstitucional, embora

esbarre nos impeditivos constantes do art. 5°, III, da Lei 12.016/09 e das súmulas 267 e 268 do Supremo Tribunal Federal (SILVA JUNIOR, 2009, p. 142).

Dessa forma, adverte Janaína Soares Noleto Castelo Branco (2009, p. 156-157) que sustentar o cabimento do mandado de segurança contra a coisa julgada inconstitucional exige o embate em desfavor dos dispositivos referenciados, já que eles são ponderados por aqueles que refutam a admissibilidade do mandado de segurança com tal finalidade.

Nesse âmbito, o art. 5º, III, Lei 12.016/09 inadmite o uso do mandado de segurança de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. Com vistas a ratificar esse artigo, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 267, com a seguinte redação: “Não caberá mandado de segurança, contra ato judicial passível de recurso ou correição.”

Entretanto, uma parte da doutrina entende que o dispositivo não foi recepcionado pela carta política:

Ademais, não só em razão do imperativo teórico de que a legislação infraconstitucional deverá conformar-se aos preceitos contidos na Lei Maior, mas igualmente, pelo conteúdo dos incs. XXXV e LXIX, do art. 5º da Lei Maior, entendemos que as limitações constantes do inc. II (art. 5 º, Lei 1/533/1951 não foram recepcionadas pela CF/1988, razão pela qual são incabíveis e, em consequência, inconstitucionais. (DANTAS, 2003, p. 231).

Assim, tendo em vista que todos os requisitos para a impetração do mandado de segurança estão expressamente previstos na Constituição Federal, não poderá a legislação infraconstitucional limitar a sua interposição (NISHIYANA, 2004, p. 216-217).

Todavia, ainda que se delimite o marco teórico do presente trabalho com base nesse posicionamento, não se pode olvidar que a Súmula n. 268 do Supremo Tribunal Federal é capaz de obstaculizar a sua impetração, já que seu conteúdo impede o cabimento do mandado de segurança contra decisão judicial já com trânsito em julgado.

Segundo Janaína Soares Noleto Castelo Branco (2009, p. 158) o fundamento para a criação da supracitada súmula relaciona-se à existência da ação rescisória como instrumento adequado ao combate da coisa julgada. Ademais, evita que a parte que perdeu o prazo para a rescisória, se valha do mandado de segurança como medida tangencial.

No mesmo teor, José Joaquim Calmon de Passos (1996, p. 103), alterando o entendimento esposado na apresentação do seu trabalho no Congresso Internacional em 1992, passou a negar a admissibilidade do mandado de segurança contra a coisa julgada, por entender que somente a ação rescisória seria o meio apto ao seu ataque, uma vez que ao

mandado de segurança não caberia desconstituir decisões definitivas ou interlocutórias, das quais não caibam mais recursos.

Todavia, conforme explica Aldo Ferreira da Silva Junior (2009, p. 144), em que pese à lei processual discipline a existência de ação rescisória para o reexame da decisão transitada em julgado, isso por si só não é obstáculo à utilização do mandado de segurança contra a coisa julgada.

Isso porque a toda pretensão passível de mandado de segurança também cabe a via ordinária, como bem salientou o Desembargador Macedo Bittencourt (apud SALLES, 2002, p. 137-138), em voto vencedor proferido em julgamento de mandado de segurança contra coisa julgada, no qual esclareceu que a toda pretensão exercida por via de mandado de segurança corresponde uma ação de procedimento comum. O fato de poder a pretensão ser exercida por meio de uma ação não impede a propositura do mandado de segurança, desde que o direito seja líquido e certo e possa ser demonstrado de plano, sem a necessidade de uma dilação probatória.

Assim, as vias ordinárias estão franqueadas às pessoas naturais e jurídicas, públicas ou privadas, para defesa de seus direitos, mas quando o direito respectivo for dotado de liquidez e certeza, e a lesão ou ameaça ocorrerem em razão de ato ilegal ou abusivo da autoridade, o pedido de tutela jurisdicional poderá ser feito por meio de procedimento especial, a que se chama mandado de segurança (FIDÉLIS apud MACHADO, 2000, p. 68).

Além disso, de acordo com o pensamento de Aldo Ferreira da Silva Junior (2009, p. 143) o mandado de segurança apresenta vantagens na sua impetração em desfavor da coisa julgada inconstitucional:

[...] o mandamus seria uma das opções mais sedutoras a colmatar a “lacuna legislativa” para os casos desta natureza, por apresentar vantagens incomensuráveis ao beneficiado, a citar: a existência do rito célere; o gozo de prioridade de julgamento sobre os demais processos, a ressalva apenas em relação ao habeas corpus, conforme dispõe o art. 17 da Lei. 1.533/51; a falta de exigência do depósito prévio da importância de 5% sobre o valor da causa (art. 488, II, CPC). A única desvantagem com a impetração do writ, a rigor, é o prazo decadencial de 120 dias da ciência do ato impugnado (art. 18 da Lei 1.333/51), bem menor do que da ação rescisória.

Assim, além da Súmula n. 267 e n. 268 do Supremo Tribunal Federal, os doutrinadores contrários à utilização do mandado de segurança apelam para o seu prazo (BRANCO, 2009, p. 161).

Todavia, Ivo Dantas (2003, p. 234) esclarece que o “prazo fixado pela lei para interposição do mandado de segurança não foi recepcionado pelo novo sistema constitucional

brasileiro, pelo que se encontra automaticamente revogado.” Como explica Janaína Soares Noleto Castelo Branco (2009, p. 161), sem razão o doutrinador, porque é constitucional a limitação dessa espécie, imprescindível para a preservação da segurança das relações jurídicas, até porque a perda do direito líquido e certo de impetrar o mandado de segurança não implica a perda do direito de ação, motivo pelo qual poderá o lesado socorrer-se das vias ordinárias.

Ademais, para os defensores desse meio de impugnação, o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias não se traduz em obstáculo para o seu ajuizamento, já que apregoam que o vício da inconstitucionalidade jamais se convalesce e pode ser suscitado a qualquer tempo e grau de jurisdição, sem sujeição a quaisquer prazos (SILVA JUNIOR, 2009, p. 143).

Portanto, tendo em vista que o nosso sistema compreende a separação de poderes, numa tentativa de conter o poder, o mandado de segurança se mostra como instrumento contra qualquer abuso, logo, passível de ser aplicado como remédio para impugnar a coisa julgada inconstitucional ainda que existente tais impeditivos sumulares, visto que a inconstitucionalidade é o maior vício. (SIQUEIRA, 2006, p. 188-196). Assim, diante de sua afronta à Constituição Federal o mandado de segurança se torna instrumento processual legítimo à impugnar a coisa julgada inconstitucional.

5 CONCLUSÃO

Na órbita da função estatal de solucionar os litígios, os jurisdicionados em dissídios invocam razões para justificar a pretensão e a resistência, submetendo ao poder estatal a incumbência de garantir-se não apenas o regular e válido processamento do feito, mas também, o de proporcionar a definitividade às suas decisões.

Partindo desse pressuposto, a solução encontrada pelo Estado para conferir o caráter dúplice da imutabilidade e estabilidade aos seus pronunciamentos judiciais, restou convencionada sob o manto da coisa julgada, conceito que se constituiu ao longo da história desde a literatura romana, preconizando como essência do direito a imposição da certeza, sob pena do arcabouço jurídico aprofundar-se na instabilidade das relações sociais.

Segundo a moderna doutrina, influenciada por Enrico Tullio Liebman, não constitui o instituto num efeito da sentença, como outrora se afirmava, mas na qualidade que se agrega à decisão e seus efeitos. Logo, numa acepção formal, o instituto corresponde à estabilidade da sentença como ato jurídico endoprocessual (preclusão máxima). De outro norte, em seu aspecto material, diz respeito à realização de uma cognição exauriente capaz de tornar o caso concreto julgado de maneira imutável e indiscutível e encerrar por definitivo a função estatal de solucionar o litígio.

A par da extensão do caso julgado os seus contornos apresentam alcances objetivos que são definidos pela parte dispositiva da decisão, já que é no comando que o magistrado concede ou não o bem da vida e o limite subjetivo restringe identificar aquelas pessoas sujeitas (partes) aos efeitos da decisão transitada em julgado.

Ademais, o fenômeno da coisa julgada espalha efeitos na órbita jurídica, ao proibir o magistrado de discutir ou decidir o que já foi julgado no dispositivo da sentença (efeito negativo), impedir de julgar de modo diferente daquele em que se formou a coisa julgada (efeito positivo) e de reputar deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido (eficácia preclusiva).

Nessa senda, diante das características envoltas à coisa julgada, forçoso reconhecer que essa nasceu com o escopo de legitimar a atividade jurisdicional do Estado, sacramentando a resolução da lide pelo viés da indiscutibilidade e imutabilidade, a fim de evitar a perpetuação do litígio.

Não obstante, em sentido último, a construção desse mecanismo abarca a finalidade de garantir segurança jurídica aos jurisdicionados, no sentido que haja confiança

dos litigantes de que a resolução do conflito exercida pelo Estado permanecerá incólume no tempo.

No entanto, em que pese o instituto convalide o discurso do princípio da segurança jurídica, constatou-se que a intocabilidade que se reveste a coisa julgada, não representa, a priori, um caráter intangível ou absoluto. Isso porque o próprio ordenamento jurídico prevê situações de desconsideração ao definir as hipóteses legais em que a sentença poderá ser rescindida.

A regra indica, portanto, que a autoridade da coisa julgada deve ser respeitada, ocorrendo à desconsideração somente de maneira excepcional. A excepcionalidade ocorrerá quando o operador do direito detiver uma decisão incompatível com a Constituição Federal por força de questão decidida posteriormente em sentido contrário pelo Supremo Tribunal Federal com eficácia ex tunc, ou seja, quando incidir a anomalia da coisa julgada inconstitucional.

Nesse diapasão, após uma interpretação no tocante a expressão jurídica “coisa julgada inconstitucional”, alcançou-se que seu enquadramento não é proveniente do controle difuso, pois nesse modelo, o controle de constitucionalidade efetuado pelo Supremo Tribunal Federal foi realizado antes da formação da coisa julgada material, razão pela qual a sentença é válida, obtendo as duas facetas da imutabilidade e indiscutibilidade.

Ademais, a coisa julgada inconstitucional não se forma a partir do impacto da declaração de constitucionalidade na coisa julgada, eis que a recusa em aplicar lei constitucionalmente divergente representa uma inconstitucionalidade reflexa.

Logo, a coisa julgada inconstitucional é representativa dos casos de declaração de inconstitucionalidade em que a Lei é declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no controle concentrado de normas, e, seus efeitos são projetados ex tunc. Ocorrendo a modulação dos efeitos para ex nunc, também não há formação de coisa julgada inconstitucional, pois o reflexo da declaração se projetará para o futuro.

Destarte, na situação fática em que o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, atribuindo a esta efeitos retroativos, haverá a maculação da decisão que nesta norma estava fundamentada, proporcionando a inconstitucionalidade da sentença e por consequência, a coisa julgada dela proveniente, expelindo a chamada coisa julgada inconstitucional.

Nesse âmbito, não há como se permanecer como uma justiça cega que não enxerga o fenômeno da coisa inconstitucional. Referidas decisões transparecem como uma verdadeira anomalia jurídica, tendo em vista que importunam a paz pública, esfacelam a

credibilidade da tutela jurisdicional, sujeitando o direito a uma desconfortável posição na sociedade.

Dessa forma, tendo em vista que o presente trabalho visou estudar os instrumentos processuais aptos a impugnar a coisa julgada inconstitucional, firmou-se a premissa da possibilidade da sua desconsideração. Isso porque o rigorismo formal do argumento rotineiro da segurança jurídica cede azo para que vozes ecoem no sentido de que os pronunciamentos embasados em coisa julgada inconstitucional não se podem cristalizar na órbita jurídica por contrariarem diretamente a Constituição Federal.

Assim, no que pertine à equação da celeuma da desconsideração da coisa julgada inconstitucional, o intérprete, diante do caso concreto, deverá comparar o peso da ordem constitucional e o princípio envolvido no conflito. Será assim que a ponderação de interesses penderá a balança jurídica para a supremacia da Constituição Federal em detrimento da segurança jurídica.

Inegável é que se não fosse isso, razão teria os que defendem o princípio da segurança jurídica como proibitivo à desconsideração da coisa julgada, posto que a qualquer tempo qualquer jurisdicionado poderia arguir a inconstitucionalidade da norma para impugnar (ou se “beneficiar”), afundando o sistema numa verdadeira insegurança.

Nessa tessitura, mesmo após a estabilidade do julgado, permite-se a impugnação do pronunciamento eivado de inconstitucionalidade, haja vista sua incompatibilidade com o texto magno e a supremacia de que esse goza.

A partir desse contexto, é que se admite a desconsideração da coisa julgada inconstitucional manejando os instrumentos existentes no ordenamento jurídico.

No que tange à ação rescisória, constatou-se que a doutrina e a jurisprudência têm aceito a referida ação como meio hábil ao ataque da inconstitucionalidade, com fulcro na concepção de “lei” em sentido lato, prevista no art. 485, V, do CPC e no afastamento da aplicação da súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, quando se trata de texto constitucional de interpretação controvertida nos tribunais.

No entanto, o prazo bienal para a sua propositura torna a via inadequada para o combate, a qualquer tempo, da coisa julgada inconstitucional. Embora, existam doutrinadores que defendam a não imposição do prazo em razão da lei violada apresentar vício de inconstitucionalidade, e, em função disso, não se sujeitar a qualquer lapso temporal, tal ideia de construção da rescisória “fora do prazo”, não há como vingar, haja vista que com isso ocorrerá uma subversão do instituto.

Assim sendo, a ação rescisória se apresenta como instrumento apto a impugnar a coisa julgada inconstitucional, desde que ajuizada no interregno de dois anos, pois, como meio excepcional que se comporta no ordenamento, deve ter obedecido seus requisitos de admissibilidade, sob pena de ruir o instituto e causar inseguranças.

Além disso, não se pode olvidar que superado o prazo da rescisória ainda resta ao operador do direito as ações declaratórias (nulidade ou inexistência). A declaratória de nulidade parte da premissa que o vício que inquina o bojo da coisa julgada inconstitucional se trata de uma nulidade, ao passo que a declaratória de inexistência entende que o ato não é inválido, eis que sequer existiu.

No entanto, independente do caminho jurídico escolhido pelo operador (fundamentando a ação no tocante ao vício da nulidade ou inexistência), latente é que a vantagem capaz de assegurar a defesa desses dois institutos reside justamente no empecilho que afasta a propositura da ação rescisória, qual seja a sua não sujeição a prazos, eis que a ação declaratória poderá ser ajuizada a qualquer tempo, pois a ela não incide o fenômeno da preclusão.

Todavia, embora as ações declaratórias puras sejam imprescritíveis, não apresentam em sua natureza aquilo que a rescisória permite, ou seja, não proporcionam ao jurisdicionado um novo julgamento quanto ao objeto da demanda. Logo, esses dois remédios estão aptos a impugnar a coisa julgada inconstitucional, caso o interesse de agir do litigante se limite tão somente a obter uma declaração da nulidade ou inexistência da relação jurídica, pois, caso contrário, esse meio não cumprirá o objetivo almejado (obter novo julgamento).

Além disso, serôdio o prazo da ação rescisória, e, estando o processo sob a égide da fase executória, poderá o devedor valer-se da impugnação ao cumprimento de sentença ou dos embargos à execução quando estiver contra a Fazenda Pública, para suscitar a inexigibilidade do título executivo judicial.

A subterfúgia noção que os respectivos incisos dos mencionados remédios são inconstitucionais, não merece prosperar, haja vista que apenas há uma ratificação que o título inconstitucional, por ser absolutamente nulo, não pode produzir efeitos válidos, sendo, portanto, inexigível.

Ademais, a configuração desses dois instrumentos revela a positivação do fenômeno da coisa julgada inconstitucional, motivo pelo qual diante dessa taxatividade, esses dois instrumentos apresentam maior facilidade no seu manejo, eis que cumprirá ao operador do direito demonstrar ao magistrado tão somente a técnica da subsunção do fato à norma (a existência de título fundado em lei declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal

e seu enquadramento nos arts. 475-L, II, § 1° ou 741, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil).

No tocante ao mandado de segurança esse se traduz em uma ordem auto executável do magistrado para que cesse a violência praticada pelo Estado, desde que a parte comprove seu direito líquido e certo no momento da impetração.

Além dessa comprovação, os maiores óbices legais ao manejo do mandado de segurança encontram-se no art. 5º, III, Lei 12.016/09, que inadmite o uso do mandado de segurança de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo e na Súmula 268 do Supremo Tribunal Federal que obsta seu cabimento contra decisão judicial já transitada em julgado.

Logo, a impetração do mandado de segurança contra a coisa julgada inconstitucional impõe ao operador do direito que apresente argumentos que ultrapassem as regras legais acima mencionadas, ais quais poderão ser combatidas por meio da ideia que esse remédio visa combater inconstitucionalidades, ou seja, permite seu manejo contra a coisa julgada inconstitucional.

Diante dos substratos jurídicos acima expostos, salutar compreender que embora seja ofensivo ao direito de acesso à jurisdição a não previsão expressa de instrumentos processuais aptos ao combate à coisa julgada inconstitucional, haja vista que a legislação deve apontar de forma clara os instrumentos necessários à defesa do cidadão, isso não repele, contudo, o manejo dos meios apontados pelo presente trabalho, tendo em vista a aversão existente entre a coisa julgada inconstitucional e os postulados da Carta Magna.

REFERÊNCIAS

ABREU, Pedro Manoel de. Processo e democracia: o processo jurisdicional como um lócus da democracia participativa e da cidadania inclusiva no estado democrático de direito. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. v. 3. (Coleção ensaios de processo civil).

ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

AMARAL, Francisco. Direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

AMORIM, Victor Aguiar de. Dos limites subjetivos da eficácia da coisa julgada. Revista

IOB De direito e processo civil. v. 11, n. 64, mar./abr. 2010. Porto Alegre: Síntese. p. 77-99.

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992.

______. Mandado de segurança contra ato judicial. Revista dos Tribunais. Ano 81, v. 682, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

ARAÚJO, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.

Teoria geral do processo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

ARAÚJO, Marcelo Cunha de. Coisa julgada inconstitucional: hipóteses de flexibilização e procedimentos para impugnação. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2007.

ARISTÓTELES. Política. 3 ed. Brasília: Unb, 1997.

ASSIS, Araken de. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001.

______. Manual da execução. 11. ed. rev. ampl. e atual. com a reforma processual 2006/2007. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004.

BERMUDES, Sérgio. Iniciação ao estudo do direito processual civil. Rio de Janeiro: Líber Júris, 1973.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade

democrática e instrumentos de realização. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

BRANCO, Janaína Soares Noleto Castelo. Coisa julgada inconstitucional teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

BRANDÃO, Fabrício dos Reis. Coisa julgada. São Paulo: MP, 2005.

BRASIL. Constituição Federal (1988) Constituição da República Federativa do