Marcas

As marcas são sinais distintivos existentes em produtos fabricados e que são comercializados. Ou então, em serviços que são prestados para a identificação do objeto que é lançado no mercado. Desta forma, vincula-se o produto a um determinado titular, de modo que este possa se identificar perante o grande público que, a partir da identificação da marca, pode criar maiores ou menores afinidades a determinados produtos (BARBOSA, 2010b, p. 696).

Em relação aos outros direitos da propriedade intelectual a marca não tem proteção temporária, podendo ter sua proteção renovada de dez em dez anos, mediante pagamento e pedido de renovação pelo titular desta, segundo o art. 133 da lei no 9.279/96, que regula o direito marcário no Brasil. Barbosa (2010b, p. 698) afirma que a marca serve para: “identificar a sua origem; mas, usada como propaganda, além de poder também identificar a origem, deve primordialmente incitar ao consumo, ou valorizar a atividade empresarial do titular” e tem como finalidade proteger o investimento do empresário e garantir ao consumidor a capacidade de discernir o bom e o mau produto.

Existem relatos de que as marcas são usadas desde a Antiguidade para indicar a proveniência de mercadorias, como na dinastia chinesa Ming. Outros autores indicam que o início deste uso se deu apenas na época romana, em que marcas eram usadas para demarcar os animais de um rebanho. Porém, a maioria concorda que ocorreram na Idade Média as manifestações marcarias mais expressivas, que iam além da mera demarcação da proveniência de produtos, pois também guardavam relação com um sentido de propriedade do dono da marca sobre a mercadoria (HAMMES, 1997, p. 26). A proteção às marcas se iniciou no século XIV:

Pella, aprofundando suas investigações, cita como documento mais antigo sobre marcas a Carta Real que, em 1386, dirigiu D. Pedro IV, rei de Aragón, de Valência, ordenando que os tecelões apusessem a marca desta cidade em certas peças de tecidos, a fim de evitarem fraudes e enganos (LOBO, 1997, p. 16).

O art. 122 traz que podem ser registrados como marcas os “sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”, e o art. 124 estipula que não podem ser registrados como marca: qualquer sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença, culto religioso; sinal de caráter genérico; sinal que induza a falsa indicação quanto à origem do produto; obra literária, artística ou científica; termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir; objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terceiro, entre outros.

No Brasil, a Constituição Imperial de 1824 não abarcava o direito marcário, apenas patentes. Mas em 1830 havia citação da matéria no Código Criminal. Em 1875 foi promulgada a Lei no 2.682. Esta “reconheceu a qualquer industrial ou comerciante o direito de assinalar os produtos de sua indústria ou comércio com marcas que os tornassem distintos dos de outra procedência” (HAMMES, 1997, p. 26). Porém, esta codificação logo foi revisada para se adequar à Convenção de Paris – Convenção internacional que trata do tema – de 1883. A partir disto surge uma nova lei através do Decreto no _{3.346/1887, regulamentada pelo Decreto n}o

9.828/1887. Em 1891, a matéria finalmente ganha tratamento na Constituição Republicana brasileira, na qual as “marcas de fábrica” se tornam legalmente protegidas (REQUIÃO, 2003, p. 240).

Atualmente elas são tratadas na Lei de Propriedade Industrial (no 9.279/1996) conjuntamente com outras matérias como patentes e desenho industrial. E assim como as patentes, o registro de marca é feito perante o INPI, levando cerca de quatro anos para ter seu registro concedido.243 Aquele que finalmente tem o registro de marca concedido, ganhará alguns direitos sobre ela, estipulados no art. 130:

i) Ceder o registro ou pedido de registro; ii) Licenciar o uso da marca;

iii) Zelar pela integridade material ou reputação da marca.

Todavia, não poderá (segundo o art. 132): impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização; impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência; impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu

243 _{COLDIBELI, Larissa. Registro de marca pode levar até quatro anos; veja passo a passo. Disponível em}

<http://economia.uol.com.br/ultimas-noticias/redacao/2012/06/21/registro-de-marca-pode-levar-ate-quatro-anos- veja-passo-a-passo.jhtm>. Acesso em 13.01.2016.

consentimento; e impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

3.4.1 Implicações da impressora 3D nas marcas

As impressoras 3D permitem que produtos sejam criados, modificados, distribuídos e replicados. Por tornar mais fácil que produtos sejam criados, facilita também a falsificação (contrafação) de produtos já existentes, especialmente com o auxílio de scanners 3D. Atualmente, é comum que empresas coloquem suas marcas nos próprios produtos.

Figura 31 - Exemplo de produtos com marca inserida (Chanel e Nike)

Segundo Blackwell (2015, p. 1) além de ser uma tática de marketing para promover o produto, inserir a logo no mesmo é uma boa forma de discernir produtos verdadeiros dos falsificados, já que esta é uma prática que exige certa tecnologia, custo e mão-de-obra para ser feita. Todavia, a popularização e rápidos avanços tecnológicos da impressora 3D fazem com que esta prática se torne mais acessível. Ainda, este cenário é “piorado” quando se pensa na utilidade que os scanners 3D exercem:

Products with integral trademarks will no longer prove a barrier to effective counterfeiting. Worse, 3D scanners are already on the market that can scan the physical configuration of your product. The scan can then be used to reproduce your product – molded mark and all – at a very low cost to the counterfeiter (BLACKWELL, 2015, p. 1).244

244 _{Tradução livre: Os produtos com marcas comerciais integradas deixarão de ser uma barreira eficaz para a}

contrafação. Pior ainda, scanners 3D já estão no mercado e podem verificar a configuração física do seu produto. A digitalização pode então ser utilizada para reproduzir o seu produto – a marca moldada - por um custo muito baixo para o falsificador.

Assim, caso aquele que deseja fazer a falsificação obtenha um tênis da Nike e escaneie o modelo deste, poderá fazer quantas cópias quiser – desde que, é claro, tenha uma impressora 3D desenvolvida o suficiente para isso, bem como habilidades para trabalhar no software CAD. Uma vez desenvolvido o arquivo STL com as instruções para impressão, este arquivo poderá ser disseminado na internet de forma que todos aqueles com acesso à tecnologia poderão imprimir os tênis ao invés de comprar. Vale lembrar que, como visto anteriormente, a Nike pretende em breve vender no mercado um tênis totalmente impresso.

Estas possibilidades levantam questões preocupantes no que se diz da confiabilidade quanto a procedência do produto. Como visto, a marca tem como uma de suas funções discernir o produto bom do ruim. Todavia, a partir do momento que a impressão de objetos for facilitada bem como a inserção de logos de marcas conhecidas nestes, ficará difícil distinguir o falso do original. Apesar disso, deve-se analisar que, no fim das contas, produtos se tornarão mais acessíveis, mas a questão de segurança e confiabilidade para o uso destes produtos não pode ser deixada de lado.

Suponha que este objeto seja um óculos de marca renomada facilmente identificável no mercado pelo consumidor como tal. Com o escaneamento seguido pela integral impressão da réplica do produto, a marca deste possivelmente estará sendo violada por esta forma facilitada de cópias de objetos físicos. Ora, marcas são usadas não apenas como valor estratégico para os detentores dos direitos sob o produto, mas também funcionam como mecanismo de confiança para o consumidor ter certeza da precedência daquilo que compra. Caso o usuário da impressora 3D que fez a réplica do produto com marca registrada coloque a sua impressão à venda, estará não apenas violando a marca do produto original, mas como também a confiança do consumidor (FREITAS; SANTOS, 2014, p. 52).

Além disso, recentemente empresas norte-americanas como Etsy, Foursquare, Kickstarter, Meetup e Shapeways (repositório de arquivos STL) enviaram para o Congresso do país uma carta245 _{chamando atenção para o problema do abuso de marcas em âmbitos online,}

solicitando a criação de uma safe harbor (existente no mecanismo do Notice and Takedown, para quando há abuso de direito autoral online) também para sites que permitam que usuários disponibilizem conteúdos que, eventualmente, infrinjam marcas alheias.

Em 2010, a possibilidade de um safe harbor para este tipo de site foi levantada no caso Tiffany Inc. v. eBay Inc.: o eBay foi processado por permitir em sua plataforma a venda de produtos falsificados da empresa Tiffany. O eBay já possui um mecanismo chamado VeRO (“Verified Rights Owner”) no qual titulares de marcas podem notificar a plataforma sobre uma

245 _{In the matter of development of joint strategic plan for intelectual property enforcement. Disponível em}

http://www.shapeways.com/wordpress/wp-content/uploads/2015/10/JointIPECcomment_final.pdf. Acesso em 16.10.2015.

possível infração de seus direitos por produtos postados por outros usuários. Apesar de possuir isso, a empresa Tiffany alegou que não seria o suficiente para prevenir a infração de marcas.

Alegaram que o eBay sabia que estas infrações estavam ocorrendo e que por isso deveria ser responsabilizado. O caso se desenvolveu ao longo de cinco anos, e se conclui que apesar do eBay saber que infrações ocorriam em sua plataforma, ele não sabia especificamente quais eram estas infrações. Todavia, quando sabia exatamente o que estava ocorrendo – através de notificações permitidas pelo sistema VeRO – tomava os passos necessários para remover o conteúdo.

Teoricamente, esta jurisprudência seria suficiente para garantir que sites não sejam responsabilizados por infração de marcas de terceiros em suas plataformas. Todavia, existem aqueles que alegam ser necessário um mecanismo semelhante ao Notice and Takedown referente aos direitos autorais. O advogado Paul Banwatt (2015, p. 1) afirma que seria interessante haver o Notice and Takedown por este contar com o Counter Notice, no qual aquele que teve seu produto retirado da plataforma pode solicitar que este seja disponibilizado online novamente.

Todavia, isto não significa que o produto será colocado online imediatamente, havendo uma sistemática a ser seguida. Como será visto adiante, no estado atual em que se encontra, o Notice and Takedown vem sem usado para motivos que vão além das meras infrações aos direitos autorais, sendo uma eficaz ferramenta para censura. Sendo assim, antes de transportar para o universo das marcas este mecanismo, faz-se necessário refletir sobre o funcionamento e eficácia deste no mundo dos direitos autorais, haja visto que se ele possui um rendimento deficitário, não faria sentido estendê-lo para outras questões.