A conciliação, assim como a mediação, é meio de resolução consensual de conflito, que consiste na existência de terceiro imparcial que auxilia as partes litigantes a entrarem em consenso. Para Galvão e Galvão Filho (2016, p. 37), a conciliação e a mediação estão no campo dos meios de composição de controvérsias, que não ocorrem com a autocomposição, nem com a decisão judicial proferida por órgão estatal que substitui a vontade das partes.
Podendo ser confundidos, a mediação e conciliação se assemelham em muitos aspectos. Conforme Tartuce (2018, p. 191) são pontos em comum a ambos:
1. A participação de um terceiro imparcial; 2. A promoção da comunicação entre os envolvidos; 3. A não imposição de resultados; 4. O estímulo à busca de saídas pelos envolvidos; 5. O exercício da autonomia privada na elaboração de opções para os impasses.
A existência de terceira pessoa estranha à lide — com dever de sigilo e imparcialidade —, o exercício da autonomia privada, para optar pela composição consensual — em detrimento do poder público, para impor a reposta ao litígio —, a busca para que os envolvidos se comuniquem e encontrem juntos uma solução, e a não imposição de resultados, não são as únicas características das sessões e audiências de mediação e conciliação que as tornam semelhantes. Os princípios que regem a mediação e conciliação, também são os mesmos. Dispõe o artigo 165, caput, do Código de Processo Civil, que ambos “são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada."
Esses meios de solução de controvérsias se equiparam em muitos pontos. No entanto, verifica-se que são, a mediação e a conciliação, institutos diversos com aplicabilidade e finalidades distintas, uma vez que a própria legislação, trata de diferenciar ambos, quando descreve as atribuições do conciliador e mediador. O artigo 165 do Código de Processo Civil, em seus §§ 2º e 3º, dispõe:
§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (BRASIL, 2015a)
Verifica-se que, enquanto a conciliação atuará em litígios cuja as partes não tem vínculo anterior, a mediação se ocupa de cuidar dos casos que há esse vínculo antes da lide, como é o caso de conflitos familiares. Ainda, extrai-se dos supracitados parágrafos que na conciliação é possível a sugestão de saída, solução do litígio, enquanto na mediação, deve ocorrer apenas o auxílio as partes, para que entendam os interesses em conflito, reestabeleçam a comunicação, e assim, identifiquem por si, soluções benéficas a ambos.
A diferença fundamental entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é a consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação o conciliador sugere, interfere, aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. (SALES apud TARTUCE, 2018, p. 192)
Ainda, para Almeida e Pantoja (2016, p. 139) a mediação e a conciliação são inconfundíveis. Ainda que ambas sejam procedimentos de negociação assistida por terceiro sem poder decisório, a conciliação é procedimento mais simples e objetivo, e por esse motivo permite que o conciliador atue de modo mais incisivo, fazendo sugestões e até mesmo expressando sua opinião.
E, por esse motivo, sendo a conciliação procedimento mais simples e voltado para conflitos com ausência de vínculo anterior entre as partes, resta menos adequado aos litígios familiares do que a mediação. Conforme dito anteriormente, o uso da mediação, que busca principalmente o reestabelecimento da comunicação, pode trazer o equilíbrio e a boa convivência necessários para a relação familiar posterior à lide.
4 A MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS FAMILIARES QUE ENVOLVEM MENORES
Como dito anteriormente, a complexidade do conflito familiar é notável. Os conflitos familiares são complicados, profundos, de difíceis resoluções, e assim os são pelas pessoas que o envolvem, e pela relação existente entre elas, antes, durante e depois do conflito. O desequilibro no ambiente familiar pode surgir por pequenas questões, que não necessitaria de terceiro, seja ele com poder decisório ou não, para resolver. No entanto, essas questões pequenas persistem e se tornam grandes desentendimentos, desacordo, rivalidade e conflitos complexos, que, por vezes, ficam a critério de pessoa estranha à relação decidir o destino de cada um e designar solução.
No intuito de solucionar o conflito existente, as partes entram em disputas, nas quais por vezes buscam sair “vitoriosos”, quando, no entanto, deveriam ter buscado uma solução para a controvérsia e o melhor para a família, não se sobrepondo o querer de um sobre o do outro e sim alcançando um consenso.
Quando as divergências tornam-se inconciliáveis, recorre-se ao juiz, que, quase sempre, não é a melhor solução. A vitória de um dos pais sobre o outro não encerrará o clima de conflito, que poderá se aguçar com riscos de implosão da união familiar. Esses conflitos devem ter solução orientada pela mediação familiar, amplamente adotada pelo CPC, que tem por característica não o julgamento ou o ganho de um contra o outro, mas sim a gestão confidencial e imparcial da resolução conjunta do problema, induzida pelo mediador, mediante acordo durável e mutuamente aceitável, com espírito de corresponsabilidade parental, podendo ser concluída com homologação judicial. (LÔBO, 2020, p. 315)
A mediação como meio de resolução de conflito para aqueles litígios em que há vínculo anterior entre as pessoas envolvidas, é uma opção para o impasse que é o conflito familiar. Ao ser utilizada no litígio familiar, a mediação permite o restabelecimento da comunicação entre os envolvidos, que por meio desta podem chegar a um consenso, a uma solução aceita e melhor aplicada por ambos.
4.1 USO DA MEDIAÇÃO EM CONFLITOS FAMILIARES QUE ENVOLVEM