CAROLINE DE OLIVEIRA DA SILVA
VANTAGENS E DESVANTAGENS DO USO DA MEDIAÇÃO COMO MEIO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES QUE ENVOLVEM OS FILHOS
MENORES
Tubarão 2020
CAROLINE DE OLIVEIRA DA SILVA
VANTAGENS E DESVANTAGENS DO USO DA MEDIAÇÃO OMO MEIO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES QUE ENVOLVEM OS FILHOS
MENORES
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Milene Pacheco Kindermann, (Dra.)
Tubarão 2020
VANTAGENS E DESVANTAGENS DO USO DA MEDIAÇÃO OMO MEIO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES QUE ENVOLVEM OS FILHOS
MENORES
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 01 de julho de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Milene Pacheco Kindermann, Dra.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Maurício Daniel Monçons Zanotelli, MSc.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Patrícia Christina de Mendonça Fileti, Esp.
A minha irmã Daniele e aos meus pais Vilson e Fabrícia, que juntos me mostram todos os dias a importância da família.
AGRADECIMENTOS
A minha irmã Daniele, a quem também dedico esse trabalho, por todo o sua reciprocidade e amor, e por sempre me distrair e me dar seu carinho (e suas frases e desenhos), quando eu já me encontrava exausta.
Aos meus pais, Vilson e Fabrícia, por serem meus exemplos e inspirações, por serem sempre tão exigentes e por todo o incentivo em toda minha vida.
Ao Everton, meu namorado, parceiro e grande amigo, por seu apoio, suas tentativas de auxílio, sua paciência, suas ligações e por sempre me escutar e tentar me animar.
À Dora, por suas palavras de incentivo sempre.
A minha orientadora Milene Pacheco Kindermann, por ter aceito esse trabalho, já em andamento, por todo o tempo dedicado e pela orientação imprescindível para realização desta monografia.
À Del Grande, toda sua equipe e em especial à Alexandra, por toda sua compreensão com os pedidos para sair mais cedo e tirar férias, para que pudesse me dedicar a esse trabalho.
Àquelas que estiveram comigo na minha primeira tentativa e dividiram seus surtos, ansiedades e desesperos desse período tão complicado, minhas colegas Joice, Maria Letícia, Gabriela e Miriam.
À todos os meus professores durante o período em que cursei Direito na Unisul, que compartilharam seus conhecimentos comigo, mais que importantes para minha formação acadêmica.
À todos vocês os meus mais sinceros agradecimentos, vocês são parte fundamental desse trabalho e de minha formação.
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo geral analisar as vantagens e desvantagens do uso da mediação nos conflitos familiares que envolvem filhos menores. A pesquisa se classifica como exploratória, quanto ao seu nível, qualitativa, quanto à abordagem, e bibliográfica, quanto ao procedimento para coleta de dados, sendo utilizadas fontes secundárias, livros e obras congêneres para encontrar os dados necessários para resposta do problema de pesquisa. Entre os conflitos familiares que envolvem menores, foram estudados os relativos à guarda, à visita e aos alimentos. Identificou-se como vantagens do uso da mediação: a facilitação do diálogo e o restabelecimento da comunicação, a preservação das relações familiares, a diminuição do desgastes, o sigilo, e a autonomia das partes, e como desvantagem: a possibilidade de desigualdade entre as partes. Conclui-se portanto, que o uso da mediação em conflitos familiares que envolvem filhos menores tem mais vantagens do que desvantagens, havendo a necessidade de ser analisado caso a caso para a correta aplicação desse método, que merecidamente é incentivado pela legislação atual.
ABSTRACT
The present work aimed to analyze the advantages and disadvantages of using mediation in family conflicts involving young children. A research classifies it as exploratory, in terms of its level, qualitative, in terms of approach, and bibliographic, in terms of the data collection procedure, using secondary sources, books and related works when finding the necessary data to answer the research problem. Among family conflicts involving minors, those related to custody, visiting and food were studied. The advantages of using mediation were identified: the facilitation of dialogue and the reestablishment of communication, the maintenance of family relationships, the reduction of disgust, secrecy, the ability of the parties and the disadvantage: the possibility of inequality between the parties. It was concluded, therefore, that the use of mediation in family conflicts involving minor children has more advantages than disadvantages, with the need to be analyzed case by case for the correct use of this method, which is merely encouraged by current legislation.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 11
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 11
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12 1.3 JUSTIFICATIVA ... 12 1.4 OBJETIVOS ... 13 1.4.1 Geral ... 13 1.4.2 Específicos ... 13 1.5 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 14
1.6 DESENVOLVIMENTO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 15
2 FAMÍLIA E CONFLITOS FAMILIARES ... 16
2.1 FAMÍLIA ... 16
2.1.1 Direito de Família ... 18
2.1.2 Princípios norteadores do direito de família... 19
2.1.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ... 19
2.1.2.2 Princípio da Solidariedade ... 20
2.1.2.3 Princípio da igualdade ... 21
2.1.2.4 Princípio da Liberdade ... 22
2.1.2.4.1 Princípio da Autonomia Privada ... 23
2.1.2.5 Princípio da afetividade ... 23
2.1.2.6 Princípio da convivência familiar ... 24
2.1.2.7 Princípio do melhor interesse do menor ... 25
2.2 CONFLITOS FAMILIARES ... 26
2.2.1 Conflitos familiares e filhos menores ... 26
2.2.1.1 Poder Familiar ... 27
2.2.1.2 Guarda ... 28
2.2.1.2.1 Guarda unilateral e Guarda Compartilhada ... 29
2.2.1.3 Direito de visitas ... 30
2.2.1.4 Alimentos ... 31
2.2.1.4.1 Binômio necessidade x possibilidade ... 31
3 MEDIAÇÃO COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ... 33
3.1 CONCEITO DE MEDIAÇÃO ... 33
3.2.1 A mediação no Código de Processo Civil ... 35
3.2.2 Lei de Mediação ... 35
3.3 PRINCÍPIOS ... 36
3.3.1 Princípio da Independência do Mediador ... 36
3.3.2 Princípio da imparcialidade ... 37
3.3.3 Princípio da autonomia da vontade das partes ... 37
3.3.4 Princípio da isonomia entre as partes ... 38
3.3.5 Princípio da confidencialidade ... 39
3.3.6 Princípio da oralidade ... 39
3.3.7 Princípio da informalidade ... 40
3.3.8 Princípio da decisão informada ... 40
3.3.9 Princípio da busca do consenso ... 41
3.3.10 Princípio da boa-fé ... 42
3.4 FINALIDADE DA MEDIAÇÃO ... 42
3.5 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO ... 44
4 A MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS FAMILIARES QUE ENVOLVEM MENORES...47
4.1 USO DA MEDIAÇÃO EM CONFLITOS FAMILIARES QUE ENVOLVEM MENORES E O ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA E DA MEDIAÇÃO ... 47
4.1.1 O incentivo do uso da mediação nas ações de família pelo Código de Processo Civil...48
4.1.2 Uso da mediação em conflitos familiares que envolvem menores ... 48
4.1.3 O uso da mediação e seus princípios e o atendimento aos princípios do direito de família ... 50
4.2 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO USO DA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS FAMILIARES QUE ENVOLVEM MENORES ... 52
4.2.1 Acesso à Justiça ... 52
4.2.2 “Desafogamento” do Judiciário ... 53
4.2.3 Celeridade e diminuição dos custos ... 53
4.2.4 Superação da lógica ganhador-perdedor ... 54
4.2.5 Autonomia, empoderamento e valorização das partes ... 55
4.2.6 Facilitação do diálogo e restabelecimento da comunicação ... 56
4.2.8 Impedir ou diminuir os desgastes emocionais ... 58 4.2.9 Evitar ruptura familiar / manter relações familiares ... 58 4.2.10 Sigilo ... 59
4.3 VANTAGENS DA MEDIAÇÃO E OS CONFLITOS QUE ENVOLVEM
MENORES...59
4.4 DESVANTAGENS DA MEDIAÇÃO E OS CONFLITOS QUE ENVOLVEM
MENORES ... 62
4.5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO USO DA MEDIAÇÃO COMO MEIO DE
RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES QUE ENVOLVEM MENORES ... 63
5 CONCLUSÃO ... 67 REFERÊNCIAS ... 70
1 INTRODUÇÃO
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
A família, como base de toda a sociedade merece especial proteção, tendo sofrido diversas mudanças no decorrer da história. Junto a essas, as legislações tentam acompanhar se transformando constantemente. Criam-se e modificam-se direitos, conforme novos costumes e valores morais, para que se possa atender aos diferentes conceitos de família da atualidade.
Uma marcante mudança no cenário familiar é a importância dada a um de seus membros, qual seja, o filho. Os filhos, que já tiveram distinção entre os legítimos e não legítimos, e estiveram sobre o poder dos pais, hoje têm consigo o princípio da igualdade e do melhor interesse do menor, seus direitos defendidos e estão sob a autoridade parental, lhes sendo garantido inclusive o direito ao afeto.
Nesse sentido, diz Tartuce (2018, p. 352) que “Inicialmente, as entidades familiares eram focadas na relação de poder (e dominação) dos pais em relação aos filhos. A partir de significativas mudanças verificadas no tecido social, passaram-se a conceber tais relações em sua índole afetiva”.
No que se refere à relação familiar, com as mudanças e as novas estruturas familiares, mais conflitos surgem, e, inevitavelmente, maior necessidade de cuidado com o trato desses conflitos. Os conflitos familiares são complexos, pelas pessoas e relações envolvidas, e porque não costumam envolver somente questões de direito, pelo contrário, são problemas de cunho emocional.
Conforme Cabral (2008, p. 91):
Quando ocorrem conflitos familiares, os filhos são os mais prejudicados no rompimento da sociedade conjugal, pois de uma hora para outra seus pais não moram mais juntos e passam a ter posicionamentos conflitantes que interferem diretamente na vida das crianças e adolescentes.
Dentre os conflitos familiares que envolvem menores e o direito resultantes deles, destaca-se nesse trabalho somente aqueles oriundos da separação dos genitores. São eles a definição de guarda, do direito de visitas e dos alimentos.
Importante salientar que com o rompimento da relação dos genitores não há alteração na ligação entre pai e filho, que é eterna, o que torna ainda mais difícil a solução desses conflitos. Nas palavras de Braga Neto (apud TARTUCE, 2018, p. 353):
a família constituída de pai, mãe e filhos não acaba com o nascimento do conflito que levou ao pedido da separação. Pelo contrário, é a construção de um outro laço parental,
baseado no respeito pela individualidade e limitações pessoais. Na realidade, o que termina é a relação do casal homem mulher e não pai, mãe e filhos, que isso é indissolúvel.
Com os conflitos e a necessidade de se pôr fim ao casamento ou união estável e se reivindicar e definir direitos, surgem as buscas pela resolução do litígio. E assim, a mediação, método de resolução consensual de conflitos, com seu uso incentivado para as ações de família pelo Código de Processo Civil, vem para restabelecer a comunicação e possivelmente resolver o conflito familiar.
Em se tratando da mediação, tendo em vista que as partes possuem autonomia de optarem pela utilização do método ou não, para solucionar sua lide, necessário o conhecimento das vantagens e desvantagens da utilização do meio de resolução do conflito.
Ainda, diante da complexidade do conflitos familiares, em especial aqueles que envolvem os filhos menores — decorrentes do rompimento da relação dos pais ou mesmo ausência dessa relação conjugal — e em razão da importância do menor e da proteção aos seus interesses, questiona-se quais as vantagens e desvantagens do uso da mediação em conflitos familiares que os envolvam, e se é mais ou menos vantajoso sua utilização nesses conflitos.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Em razão do exposto, apresenta-se como pergunta de pesquisa: quais as vantagens e
desvantagens do uso da mediação nos conflitos familiares que envolvem os filhos menores?
1.3 JUSTIFICATIVA
A importância do presente estudo se situa na necessária valorização do menor e de seus interesses, com o estudo do método de solução consensual de conflito, a mediação, e sua utilização para resolver as lides em que se encontram discutidos os direitos dos menores, quais sejam os ligados à guarda, ao direito de visitas e aos alimentos.
A relevância prática do estudo encontra-se na necessidade do conhecimento das vantagens e desvantagens para escolha ou não pelo método alternativo de solução de conflitos familiares que envolvam os interesses dos filhos menores. Enquanto isso, a relevância social se baseia na importância do menor e da família para a sociedade, e consequentemente da forma
mais adequada para se lidar com os conflitos de modo que estes não se reflitam na sociedade negativamente.
A pesquisa se justifica, portanto, por levar em consideração a relevância prática e social da questão, que compreende a importância dos interesses do filho menor frente aos conflitos gerados pela discórdia e consequente ruptura da relação dos pais, e a necessidade de se solucionar esse conflito do melhor modo, a fim de se manter a integridade do menor e a futura relação deste com seus pais.
Em se tratando da mediação, a mesma encontra disciplina no Código de Processo Civil e em legislação específica, a Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação), e pode ser conceituada como método de solução consensual de conflito a ser utilizado em que há vínculo entre as partes anterior ao conflito. Consequentemente, é a mesma considerada adequada para a resolução dos litígios familiares. No entanto, frente à autonomia das partes, qual seja os pais, surge a preocupação de suas escolhas sobre direitos dos filhos com a utilização da mediação. Imprescindível trazer, portanto, que a motivação da investigação do problema se originou da importância em relação às vantagens e desvantagens do uso da mediação para o interesses dos filhos no conflitos que os envolvem.
Por fim, no que pese a relevância teórica e científica do assunto, convém trazer o ineditismo do estudo, visto que já foi tratado em diversos artigos, teses e dissertações, a questão da mediação familiar, a sua importância, efetividade, e os benefícios da utilização no conflito familiar em geral, no divórcio e dissolução consensual, sendo as vantagens e desvantagens dos conflitos familiares que envolvem os menores uma lacuna de conhecimento não preenchida, e não especificamente tratada nos estudos publicados nas plataformas pesquisadas, como Riuni e BDTD.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Geral
Analisar as vantagens e desvantagens do uso da mediação nos conflitos familiares que envolvem filhos menores.
1.4.2 Específicos
a) descrever os conflitos familiares que envolvem filhos menores, identificando o conceito de família na atualidade, a incidência do direito de família para proteger e reger as relações familiares, os princípios que norteiam esse direito e os conflitos familiares na modernidade, especialmente os conflitos que envolvem os filhos menores, provenientes da separação dos genitores;
b) conhecer a mediação como meio de resolução de conflitos, indicando o seu conceito, fundamentos legais e a diferenciação com a conciliação;
c) identificar o uso da mediação em conflitos familiares que envolvem menores e o atendimento dos princípios do direito de família e da mediação, apresentando e avaliando as vantagens e desvantagens do uso desse meio nesses tipos de conflitos.
1.5 DELINEAMENTO DA PESQUISA
Quanto ao nível de pesquisa, a mesma se classifica como exploratória, tendo em vista a busca da autora pela aproximação com o tema pesquisado, desse modo disciplinando Marcomim e Leonel (2015 p. 12) “[...] esta pesquisa volta-se à busca de maior familiaridade com o que se queira pesquisar (problema de pesquisa).” Assim, havendo um aprofundamento do assunto, com objetivo de maior proximidade com o tema, para encontrar a resposta para o problema apresentado.
Quanto à abordagem, a classificação desta pesquisa é qualitativa, uma vez que envolve a análise de conteúdo, a análise subjetiva de dados, não se quantificando os mesmos. Para Leonel e Motta (2011, p. 111) na pesquisa qualitativa o pesquisador apresenta questões de pesquisa, e para poder sistematizar as ideias dentro da pesquisa exploratória, estabelece estratégias, assim construindo suas categorias de análise. A pesquisa utilizou a abordagem qualitativa, em razão da análise de conteúdo realizada após o uso de estratégias e sistematização das ideias.
Quanto ao procedimento para a coleta de dados, a pesquisa é classificada como bibliográfica, pois foram utilizadas fontes secundárias, livros e obras congêneres para encontrar os dados necessários para resposta do problema de pesquisa.
A pesquisa bibliográfica, respeitando ao cronograma, teve início com a escolha do tema, sendo precedida pela formulação do problema, determinação dos objetivos e elaboração do plano de desenvolvimento, o qual compreende os capítulos presentes no sumário do trabalho. Após, foram identificadas e localizadas as fontes, obtendo o material para estudo e análise, e
no que se refere ao estudo desse material, foi feita leitura exploratória, seletiva, analítica, por meio da qual se teve a compreensão sobre o tema investigado. Após, foi feita a leitura interpretativa e crítica, com a tomada de apontamentos, com o fim de redigir o trabalho. (LEONEL; MOTTA, 2011, p. 113)
1.6 DESENVOLVIMENTO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
Essa monografia foi estruturada em capítulos, sendo o primeiro essa introdução, seguida de três capítulos de desenvolvimento, que abordaram a família e os conflitos familiares, a mediação como meio de resolução de conflitos e a mediação nos conflitos familiares que envolvem menores, encerrando com o capítulo da conclusão e as referências utilizadas no estudo.
2 FAMÍLIA E CONFLITOS FAMILIARES
Este capítulo abordará diversos conceitos, sendo eles o conceito de família, de família moderna e de direito de família, bem como de conflitos familiares. Ainda, trará princípios norteadores do direito de família e os conflitos que envolvem os filhos menores.
2.1 FAMÍLIA
A família constitui a base do Estado e é o núcleo fundamental onde se estabelece toda organização social. É considerada como instituição sagrada e necessária, que merece a mais ampla proteção do Estado. (GONÇALVES, 2019, p. 17).
Proveniente do termo famulus, de famel (escravo), que se tratava do conjunto de pessoas com parentesco que viviam na mesma casa, cumprindo a função de servos para outro grupo (PEREIRA, 2015, p. 287), a palavra família refere-se ao grupo de indivíduos, composto por duas ou mais pessoas, que possuem parentesco entre si, esse por vínculo natural/sanguíneo, afim ou civil.
A família é, ainda, o primeiro convívio social de uma pessoa, sendo definida pela Constituição Federal, em seu artigo 226, como a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado. (BRASIL, 1998).
Conforme leciona Dias (2016, p. 137), ao longo da história, a diminuição de laços entre Igreja e Estado, provocou uma enorme evolução social, surgindo novas estruturas de convívio que, inclusive, carecem de terminologia para diferenciá-las.
A evolução social aludida vem mostrando importantes mudanças, alterações nas realidades fáticas, que modificam direitos e deveres, muitas vezes ocorrendo a perda da eficácia dos mesmos. Nesse contexto de mudanças, tem-se a família atual, moderna, ou os tipos de famílias, formados pelos mais diversos integrantes, com as mais diferentes relações de parentescos, que trazem a importância da adaptabilidade do direito.
A família moderna ou atual existe mesmo se não houver o reconhecimento pelo direito, pois basta aceitação do círculo social e mudanças na moral e costumes. Podemos ver na sociedade, famílias compostas por apenas um dos genitores e seu descendente, por genitores de mesmo sexo, por ascendentes e descendentes sem o vínculo de filiação, parentes de segundo, terceiro ou quarto grau, bem como companheiros sem o vínculo matrimonial criado pelo casamento.
Ainda que, segundo Dias (2016, p. 137) algumas novas estruturas familiares, careçam de terminologias adequadas, a doutrina traz denominações aos modelos de família que vêm sendo encontrados na sociedade. Conforme Madaleno (2020) — complementado por Carvalho (2019) — são elas:
a) Família matrimonial: aquela constituída pelo casamento, que por largo tempo foi reconhecido pelo Estado como a constituição legítima de uma entidade familiar.
b) Família informal: aquela em que, ausente o vínculo pelo matrimônio, se constitui com a união estável, expressão consolidada pela Constituição Federal. Foi sinônimo de família marginal, servindo como válvula de escape enquanto não havia a possibilidade de divórcio no Direito brasileiro.
c) Família monoparental: são usualmente aquelas que, apenas um dos progenitores convive, sendo responsável pelo filho ou filhos. Pode ter origem com a maternidade ou paternidade biológica ou adotiva e unilateral, com o falecimento de um dos cônjuges, ou mesmo pelo divórcio, nulidade ou anulação do casamento ou término de união estável.
d) Família anaparental: formada por pessoas com vínculo sanguíneo ou não, que possuem ânimo de constituir estável vinculação familiar, sem a necessidade de que alguém ocupe a posição de ascendente, como exemplo a família formada unicamente por irmãos.
e) Família reconstituída: também conhecida como família mosaica ou pluriparental, é aquela que surge após a separação, em que um dos cônjuges, tendo filhos dessa relação, casa novamente, ou estabelece união estável, passando a constituir nova família.
f) Família paralela: contrariando o princípio da monogamia, é aquela em que uma pessoa mantém relação paralela ou simultânea ao casamento ou união estável existente.
g) União poliafetiva: família poliafetiva é aquela composta por mais de duas pessoas convivendo em interação afetiva, sendo dispensada exclusividade apenas entre um homem e uma mulher, ou somente entre duas pessoas do mesmo sexo, vivendo as pessoas sem as amarras de uma vida conjugal convencional.
h) Família natural: aquela formada pelos pais, ou deles e seus descendentes, sejam eles biológicos ou sócio afetivos.
i) Família extensa ou ampliada: consiste naquela formada por parentes próximos, como avós, tios, primos e outros, com os quais os menores convivem e mantém vínculo de afetividade e afinidade.
j) Família substituta: regulada pelo artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pais se cadastram como candidatos à adoção. A manutenção ou reintegração de
criança ou adolescente, sendo colocado nessa família, com esses pais que aguardam na lenta trajetória rumo à adoção, é denominada família substituta.
k) Família eudemonista: família que busca a conquista da felicidade, vivendo um processo de emancipação de seus membros.
l) Família homoafetiva: aquela resultante da união de pessoas do mesmo sexo. Essa diversidade de famílias apresentadas demonstra uma enorme evolução histórica, social e cultural, e traz como consequência a necessidade de uma melhor regulamentação para o acolhimento de todas no ordenamento jurídico, de forma a disciplinar acerca dos direitos e deveres, visando proteção e acolhimento de todos.
2.1.1 Direito de Família
O Direito de Família é o ramo do Direito Civil, que estuda a família e os seus institutos. Tratam-se de normas cogentes que, por serem ligadas à pessoa humana de maneira íntima, não podem ter disposição que traga qualquer prejuízo ao equilíbrio familiar (MALUF; MALUF, 2016, p.25)
Acerca do direito de família, disciplina Rizzardo (2019) que se trata de um ramo do direito de maior aplicabilidade e incidência prática, envolvendo as pessoas em geral, que de uma forma outra, integram ou provém de um conjunto familiar. Considera-se o direito com o qual o ser humano está mais acostumado, assim, se difundindo naturalmente as regras.
O Direito de Família é o conjunto de normas que disciplina as relações, os deveres e os direitos das famílias. São essas normas que regulamentam o casamento e união estável, vínculo afim, a filiação, vínculo consanguíneo, e a adoção, vínculo civil, abrangendo direitos pessoais e patrimoniais. Nas palavras de Lôbo (2017, p. 34), o “direito de família é um conjunto de regras que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais das relações de família”.
Ao se tratar da regulamentação do Direito de Família, originalmente, no Brasil, vinha positivado exclusivamente pelo Código Civil de 1916, sendo esse parcialmente derrogado por princípios constitucionais e numerosas leis complementares, que buscaram disciplinar outros fenômenos e fatos jurídicos relacionados à família. Após, o Código Civil de 2002, de maneira tímida, procurou fornecer um compreensão nova de família, adaptando-a ao novo século (VENOSA, 2018).
No entanto, apesar da tímida tentativa de adaptabilidade, a evolução desse instituto traz para o Direito de Família a necessidade constante de modificação, no sentido de assegurar a proteção às novas realidades fáticas existentes. Nas palavras de Venosa (2018), o “organismo
familiar passa por constantes mutações e é evidente que o legislador deve estar atento às necessidades de alterações legislativas que devem ser feitas no curso deste século”.
Ainda disciplinando, Venosa (2018) explica que “não pode também o Estado deixar de cumprir sua permanente função social de proteção à família, como sua célula mater, sob pena de o próprio Estado desaparecer, cedendo lugar ao caos”, ou seja, frente à necessária proteção do Estado exercida, o Direito de Família tende a ter normas impositivas que o caracterizam, trazendo essas, inclusive, confusão quanto à natureza jurídica desse direito.
Como base da sociedade, a família requer imprescindível proteção do Estado, e a participação desse na imposição de normas e limitações traz divergência quanto à natureza jurídica do Direito de Família.
O supracitado direito encontra-se disciplinado no Código Civil, que dispõe acerca dos direitos privados, sendo essa sua natureza jurídica. Porém, conforme disciplina Gonçalves (2019, p. 27) em razão da crescente intervenção do Estado no Direito de Família, alguns doutrinadores têm retirado do Direito Privado e incluído no Direito Público, havendo ainda, aqueles que o classificam como direito “sui generis” ou direito social.
No entanto, apesar da intervenção do Estado no Direito de Família, por meio das predominantes regras cogentes, que por vezes limitam a autonomia privada, sua natureza é de Direito Privado, uma vez que refere-se unicamente às pessoas privadas partes da relação familiar: pai, mãe, filhos, esposa, esposo, parentes entre si (LÔBO, 2017, p. 43).
2.1.2 Princípios norteadores do direito de família
Norteando o Direito de Família, existem princípios, dentre os quais aqueles explícitos e implícitos na Constituição Federal, no Código Civil, e nos demais ordenamentos jurídicos. Traz-se aqueles descritos pela maioria dos doutrinadores referente à família, em um contexto geral, e aos filhos menores.
2.1.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
É garantia constitucional, que tem sua importância assentada na sua abrangência, pois assiste a todos, e na proteção do bem mais importante de qualquer pessoa, a sua dignidade, que nas palavras de Lôbo (2017, p.53-54) “é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade”.
Previsto na Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade humana é inerente a toda pessoa, e por esse motivo, alcança inequivocamente o Direito de Família. Para Tartuce (2019), não há outro ramo do direito privado em que seja maior a influência e a efetiva atuação do princípio da dignidade humana do que no Direito de Família.
A dignidade humana é um princípio fundamental, presente no artigo 1º, inciso III, da Magna Carta. E ao cuidar do Direito de Família, traz em seu artigo 226, §7º, o planejamento familiar, devendo este estar assentado no supracitado princípio. No artigo 227, prescreve ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com prioridade absoluta, a dignidade. E, ainda, no artigo 230, prevê o amparo e defesa da dignidade de pessoas idosas (BRASIL, 1988).
2.1.2.2 Princípio da Solidariedade
Objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, conforme artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, a solidariedade social, objetiva construir uma sociedade livre, justa e solidária. Sendo dessa forma, é clara a repercussão no direito de família, uma vez que a solidariedade deve existir nos relacionamentos familiares. (TARTUCE, 2019).
Encontra-se previsto na Constituição Federal, o princípio da solidariedade na família, no artigo 229, ao tratar do dever de cuidado dos pais com os filhos menores e dos filhos com os pais na velhice, carência ou enfermidade; no artigo 230, ao determinar o dever da família, do Estado e da sociedade de cuidar dos idosos; e no artigo 227, ao impor, à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurarem, com absoluta prioridade, os direitos das crianças e do adolescentes (CARVALHO, 2019, p. 116).
Além de ser encontrado na Constituição Federal de 1988, é possível perceber o princípio da solidariedade em normas do Código Civil, trazendo esse em seus artigos a solidariedade familiar especificamente, como destacado por Lôbo (2017, p. 57):
o art. 1.513 tutela “a comunhão de vida instituída pela família”, somente possível na cooperação entre seus membros; a adoção (art. 1.618) brota não do dever, mas do sentimento de solidariedade; o poder familiar (art. 1.630) é menos “poder” dos pais e mais múnus ou serviço que deve ser exercido no interesse dos filhos; a colaboração dos cônjuges na direção da família (art. 1.567) e a mútua assistência moral e material entre eles (art. 1.566) e entre companheiros (art. 1.724) são deveres hauridos da solidariedade; os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos, para o sustento da família (art. 1.568); o regime matrimonial de bens legal e o regime legal de bens da união estável é o da comunhão dos adquiridos após o início da união (comunhão parcial), sem necessidade de se provar a participação do outro cônjuge ou companheiro na aquisição (arts. 1.640 e 1.725); o dever de prestar alimentos (art. 1.694) a parentes, cônjuge ou companheiro, que pode ser transmitido aos herdeiros no limite dos bens que receberem (art. 1.700), além de ser irrenunciável
(art. 1.707), decorre da imposição de solidariedade entre pessoas ligadas por vinculo familiar.
A solidariedade, presente no ordenamento jurídico e aplicável ao Direito de Família, é sim, portanto, essencial nas relações familiares. Esses deveres impostos, que denotam a existência do princípio abordado no Direito de Família e o próprio sentimento de solidariedade, vêm da necessidade de compreensão e cooperação para o desenvolvimento da família. Para Madaleno (2020, p. 35), a solidariedade “é princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário”. E, por isso, se fazem necessárias as normas cogentes supracitadas, em que há a imposição do dever de solidariedade, entre pais e filhos, com idosos, entre cônjuges e companheiros, na obrigação de prestar alimentos e no sentimento de solidariedade, como é o caso da adoção, para que a família, base da sociedade, possa se desenvolver.
2.1.2.3 Princípio da igualdade
Com o avento da Constituição Federal de 1988, o princípio da igualdade, direito fundamental, veio para equilibrar direitos e obrigações inerentes a homens e mulheres, ao defini-los como pessoas iguais perante a lei. A Carta Política trouxe a igualdade entre homens e mulheres na vida conjugal, a igualdade entre os filhos, sejam eles havidos do relacionamento conjugal ou não, ou mesmo adotados, e a igualdade entre os diferentes tipos de famílias, conforme Lôbo (2017, p. 59):
O princípio da igualdade familiar está expressamente contido na Constituição, designadamente nos preceitos que tratam das três principais situações nas quais a desigualdade de direitos foi a constante histórica: os cônjuges, os filhos e as entidades familiares. O simples enunciado do § 5º do art. 226 traduz intensidade revolucionária em se tratando dos direitos e deveres dos cônjuges, significando o fim definitivo do poder marital: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. O sentido de sociedade conjugal é mais amplo, pois abrange a igualdade de direitos e deveres entre os companheiros da união estável. O § 6º do art. 227, por sua vez, introduziu a máxima igualdade entre os filhos, “havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção”, em todas as relações jurídicas, pondo cobro às discriminações e desigualdade de direitos, muito comuns na trajetória do direito de família brasileiro. O caput do art. 226 tutela e protege a família, sem restringi-la a qualquer espécie ou tipo, como fizeram as Constituições brasileiras anteriores em relação à exclusividade do casamento.
No Código Civil, o princípio da igualdade familiar pode ser encontrado no artigo 1.596, que traz a igualdade entre os filhos “Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.” (BRASIL, 2002), no artigo 1.511, que avoca a igualdade entre os cônjuges: “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” (BRASIL, 2002), e em outros dispositivos, como os artigos 1.631 e 1.634, que trazem isonomia entre homens e mulheres no exercício do poder familiar e artigo 1.566, que disciplina os deveres do cônjuges, como a assistência mútua.
Quanto à conceituação do princípio, há alguns doutrinadores que o subdividem, tratando de maneira separada o princípio da igualdade entre os filhos e o princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros. Tartuce (2019) vai além, apresentando ainda, o princípio da igualdade na chefia familiar, que conceitua como, decorrência lógica do princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros, em que a chefia familiar pode ser exercida por qualquer dos cônjuges, e, inclusive, tendo os filhos direito de opinar, num regime democrático de colaboração, substituindo-se a hierarquia por uma diarquia.
Por fim, a importância do princípio da igualdade familiar, e dos “subprincípios” citados revelam-se nas necessárias alterações dentro do direito de família ocorridas. Conforme disciplina Lôbo (2017, p. 58), nenhum princípio provocou tamanha mudança no Direito de Família quanto o princípio que igualou homens e mulheres, filhos de qualquer origem e entidades familiares, uma vez que transformou todos os fundamentos jurídicos da família tradicional.
2.1.2.4 Princípio da Liberdade
Com o Estado intervindo na considerada base da sociedade com suas normas cogentes, o princípio da liberdade torna-se um importante aliado ao Direito de Família delimitando os poderes daquele e respeitando a autonomia deste. Ao tratar do referido princípio, da autonomia e da liberdade de escolha, diz Lôbo (2017, p. 64):
O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral.
O princípio da liberdade familiar pode ser claramente percebido com o artigo 1.513, do Código Civil, que dispõe ser proibida a interferência, na comunhão de vida instituída pela família, por qualquer pessoa de direito privado, ou mesmo pelo Estado. É a consagração do
princípio da liberdade ou da não intervenção, que pode ser reforçado pelo artigo 1.565, §2º, do mesmo Código, que disciplina o planejamento familiar de livre decisão do casal, não podendo haver qualquer forma de coerção por instituições públicas ou privadas (TARTUCE, 2019).
O supracitado princípio poderá ser mitigado em determinados momentos, em que aplicável a intervenção do Estado, e muitas vezes a decisão desse se sobrepondo a da família, é o caso, por exemplo, de litígios em que envolvem menores e incapazes, que merecem absoluta proteção. No entanto, ainda que possível a mitigação, é necessário entender que o princípio da liberdade vem pra defender a autonomia familiar, a livre escolha, sem imposições ou coerções do direito público e/ou privado, de forma a ser a família alcançada por essa importante garantia fundamental, a liberdade.
2.1.2.4.1 Princípio da Autonomia Privada
Interligado ao princípio da liberdade, há o princípio da autonomia privada, que surge, também, de uma menor participação do Estado e maior possibilidade de escolha e decisão pela família.
Segundo Madaleno (2020), exemplo que demonstra a ampliação da autonomia privada no direito de família e a redução de intervenção judicial é o surgimento da separação e do divórcio extrajudiciais, em que se outorga aos cônjuges, não havendo filhos menores e incapazes, ou sendo os interesse desses já sido judicialmente estabelecidos, a opção de, por meio de escritura pública, promoverem o término da sociedade ou vínculo conjugal.
Portanto, é esse princípio norteador em demandas judiciais que torna desnecessária a presença estatal. Como é o caso das que versarem puramente em interesse patrimonial, que torna desnecessária a intervenção do Ministério Público. (MADALENO, 2020)
2.1.2.5 Princípio da afetividade
A afetividade pode ser entendida como “a relação de carinho ou cuidado que se tem com alguém íntimo ou querido. Pode também ser considerada o laço criado entre os homens, mesmo que sem características sexuais.” (MALUF; MALUF, 2016, p. 48).
O princípio da afetividade, ao ser pautado na necessidade da existência de afeto e cuidado no âmbito familiar, pode ser considerado como um dos princípios mais importantes no direito de família na atualidade. Nas palavras de Madaleno (2020, p. 38):
Maior prova da importância do afeto nas relações humanas está na igualdade da filiação (CC, art. 1.596), na maternidade e paternidade socioafetivas e nos vínculos de
adoção, como consagra esse valor supremo ao admitir outra origem de filiação distinta da consanguínea (CC, art. 1.593), ou ainda por meio da inseminação artificial heteróloga (CC, art. 1.597, inc. V); na comunhão plena de vida, só viável enquanto presente o afeto, ao lado da solidariedade, valores fundantes cuja soma consolida a unidade familiar, base da sociedade a merecer prioritária proteção constitucional.
Ainda, para Maluf e Maluf (2016, p. 48), a afetividade, que é elemento fundamental nas relações familiares, ao adentrar na seara jurídica, confirma sua importância como relevante valor jurídico, não mais interessando apenas aqueles que a sentem.
Observa-se, sua importância jurídica, portanto, nos dispositivos do Código Civil, e mesmo na Constituição Federal, que trazem de maneira implícita este relevante princípio. Apesar das normas imperativas que o rodeiam, no entanto, há quem defenda que o princípio da afetividade torna relativa e até desnecessária a intervenção do legislador, não esquecendo que essa intervenção também pode fortalecer o dever de afetividade. Conforme Lôbo (2017, p. 70):
A força determinante da afetividade, como elemento nuclear de efetiva estabilidade das relações familiares de qualquer natureza, nos dias atuais, torna relativa e, às vezes, desnecessária a intervenção do legislador. A afetividade é o indicador das melhores soluções para os conflitos familiares. Às vezes a intervenção legislativa fortalece o dever de afetividade, a exemplo da Lei n. 13.058, de 2014, que tornou obrigatória a guarda compartilhada quando não houver acordo entre os pais separados, assegurando o direito à convivência e reduzindo o espaço de conflitos.
Conforme citado acima, a afetividade, ainda é, indicador das melhores soluções de conflitos familiares, isso porque quando é preservado o afeto, após o litigio, sabe-se que foi feita a utilização da mais adequada resolução.
2.1.2.6 Princípio da convivência familiar
A convivência familiar se refere aos membros da mesma família coabitando o mesmo espaço físico, tendo este como referência, como casa, como lar. Mas, mais do que isso, refere-se à relação entre esrefere-ses membros durante a estadia no ambiente, dito familiar. Para Lôbo (2017, p. 71) a convivência familiar é relação afetiva durante dia e noite e duradoura, entre as pessoas do mesmo grupo familiar, no ambiente comum, podendo essas pessoas ter laços de parentesco ou não. O ambiente seria o ninho no qual todos os membros da família se sentem seguros, abrigados, acolhidos, em especial as crianças.
A aplicação do princípio da convivência familiar vem sendo cada vez mais importante, em virtude da evolução da família. Em diversos núcleos familiares, a exemplo das famílias mosaicos e da monoparental, não são raros os casos em que a criança e o adolescente acabam por perder a convivência com um dos genitores, e consequentemente perde-se o afeto e o vínculo necessário para a manutenção familiar. Nesses casos se faz necessária a presença do referido princípio, e de normas impositivas, para que ocorra o tão necessário convívio.
Ainda, a convivência familiar não abrange somente os genitores e seus filhos. Deve ter o Poder Judiciário o entendimento que a família, o núcleo familiar, pode ser considerada de forma diversa em cada comunidade, se estendendo a avós, tios e primos, por exemplo, de acordo com valores e costumes. É o caso da regulamentação da convivência com os avós, natural a maioria das comunidades brasileiras, e por esse motivo presente no artigo 1.589, do Código Civil (LÔBO, 2017, p. 72).
2.1.2.7 Princípio do melhor interesse do menor
Notadamente, quando a Constituição Federal preocupou-se em assegurar a defesa dos direitos da criança (e do adolescente) com absoluta prioridade, pela família, pelo Estado e pela comunidade, reconheceu a importância dos menores para a sociedade, e a necessidade de cuidado desses. Referente a esse cuidado, disciplina Carvalho (2019, p. 111):
Considerando-se a proteção dos direitos fundamentais na unidade de cada membro da família, merece atenção e prioridade as pessoas em formação, que necessitam de cuidados especiais para sua criação, orientação, educação e plena assistência familiar e comunitária, ou seja, possuem direito ao dever de cuidado.
Com a evolução do Direito de Família, o filho, que se encontrava em posição hierárquica inferior, sendo seu interesse secundário, tornou-se o membro mais importante da relação familiar, pessoa de direitos, devendo ser decidido sempre o que melhor interessar a ele. Conforme Lôbo (2017, p. 73-74):
Em verdade ocorreu uma completa inversão de prioridades, nas relações entre pais e filhos, seja na convivência familiar, seja nos casos de situações de conflitos, como nas separações de casais. O pátrio poder existia em função do pai; já a autoridade parental ou poder familiar existe em função e no interesse do filho. Nas separações dos pais o interesse do filho era secundário ou irrelevante; hoje, qualquer decisão deve ser tomada considerando seu melhor interesse.
O princípio do melhor interesse do menor, que se encontra fundamentado no artigo 227, da Magna Carta, e no artigo 4º do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, trata a necessidade de absoluta proteção da criança e do adolescente, e de seus interesses, uma vez que são esses vulneráveis e indefesos.
O princípio parte da concepção de ser a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, e não como mero objeto de intervenção jurídica e social quando em situação irregular, como ocorria com a legislação anterior sobre os “menores”. Nele se reconhece o valor intrínseco e prospectivo das futuras gerações, como exigência ética de realização de vida digna para todos. (LÔBO, 2017, p. 72-73)
Por defender aqueles que necessitam da total proteção, tendo em vista a vulnerabilidade desses menores, o princípio referenciado deve ser observado, levando em conta inclusive sua importância constitucional. Como leciona Madaleno (2020), inconcebível admitir tábula rasa do princípio dos melhores interesses da criança e do adolescente, sendo inconstitucional
aplicação de norma ou decisão que desrespeite o interesse dos menores previsto pela Carta Federal.
2.2 CONFLITOS FAMILIARES
Conflito trata-se de um atrito de ideias, de interesses, de pontos de vistas, em que duas os mais pessoas divergem no modo de pensar sobre determinada coisa, e não conseguem chegar a um consenso, contrariando um ao outro, havendo assim um litígio ou lide, que precisa ser solucionada. Para Vasconcelos (2018):
O conflito é dissenso, que está latente ou manifestado numa disputa. Decorre de expectativas, valores e interesses contrariados. Embora seja contingência da condição humana, e, portanto, algo natural, numa disputa conflituosa costuma-se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga. Cada uma das partes da disputa tende a concentrar todo o raciocínio e elementos de prova na busca de novos fundamentos para reforçar a sua posição unilateral, na tentativa de enfraquecer ou destruir os argumentos da outra parte. Esse estado emocional estimula as polaridades e dificulta a percepção do interesse comum.
É, então, disputa de interesses, onde cada lado tenta demonstrar que o seu argumento é mais plausível, e ainda, ao tratar a outra parte como oponente, é estado emocional e por tanto próprio das relações humanas. Nas palavras de Vasconcelos (2018), o conflito “ou dissenso é fenômeno inerente às relações humanas. É fruto de percepções e posições divergentes quanto a fatos e condutas que envolvem expectativas, valores ou interesses comuns e contraditórios”.
Ligado às relações humanas, o conflito se faz presente nas famílias, sendo essas controvérsias no âmbito familiar consideradas de maior complexidade, dada a relação entre as pessoas que divergem. Para Tartuce (2019), por “envolver o Direito de Família elementos subjetivos como o afeto e a proteção, a visão sobre como tais valores se configuram pode ensejar muitas controvérsias”.
2.2.1 Conflitos familiares e filhos menores
A complexidade do conflito no âmbito familiar é notável, uma vez que a convivência dos indivíduos, unidos por laços afetivos — que podem ser rompidos — é direta e constante. Como menciona Tartuce (2019), “como os componentes da família têm uma relação contínua, problemas nos reiterados contatos podem desgastar o relacionamento e deteriorar a comunicação a ponto de criar uma espiral de incompreensões e mal-entendidos”.
E, sendo claras as dificuldades dos conflitos da área familiar, maior a complicação quando os litígios envolvem menores, sujeitos de direitos com ampla proteção do Estado. Para
exemplificar, Tartuce (2019) apresenta “a situação em que pai e mãe controvertem sobre guarda e convivência com seus filhos e a existência, na dissolução da união, de divergências do casal quanto a divisão de bens e/ou sobre o pagamento de pensão alimentícia, entre outros”. No presente estudo, observa-se além dos interesses dos pais, principais litigantes, os dos filhos, que embora estranhos ao conflito principal, devem ter seus direitos sopesados.
2.2.1.1 Poder Familiar
O pátrio poder sofreu alterações, com as mudanças no cenário familiar e na legislação, que modificaram o seu conceito com o passar do tempo, tornando inclusive sua denominação ultrapassada.
Diante da nova dimensão adquirida pelo aludido instituto, abandonou-se a denominação tradicional “pátrio poder” ante os resquícios da patria potestas romana, preferindo-se substituí-la por “poder familiar”, expressão adotada pelo Código Civil, em 2002, ou “responsabilidade parental”, “poder parental”, “autoridade parental” ou “pátrio dever”, conforme a doutrina faz referência. (RAMOS, 2016, p.42)
Essa modificação deu-se em razão da necessidade de modernização do instituto para acompanhar as versões contemporâneas de família.
o antigo pátrio poder apresentou graves dificuldades funcionais para sua aplicação às novas estruturas familiares, de modo que a relação parental foi juridicamente remodelada, para melhor adequação aos novos vínculos familiares. Foi por este motivo que o referido instituto passou a ser denominado pelo Código Civil de poder familiar, também designado, com maior precisão, como autoridade parental, que melhor reflete o conteúdo democrático da relação, além de espelhar preponderantemente a carga de deveres em relação à de poderes atribuído aos pais. (TEPEDINO; TEXEIRA, 2020, p. 283)
Este dito poder, que já foi exercido pelo marido, chefe familiar, tinha previsão taxativa do Código Civil de 1916, sendo substituído pela mulher, somente em sua falta ou impedimento, representa hoje, um conjunto de direitos e obrigações de ambos os pais para com os filhos. Assim, mesmo que retirado o vocábulo pátrio, que se referia à figura paterna unicamente, a substituição do nome, por poder familiar, resta ainda inadequada, tendo em vista sua definição. Aos pais, detentores do poder familiar, cabe o dever de criar, educar e assistir os filhos, sendo responsável por seu sustento e seu desenvolvimento até a idade adulta. Ainda, é dever dos pais respeitar a individualidade do filho e levar em consideração a importância do afeto.
Na atualidade, a concepção do poder familiar é instrumental e democrática, funcionalizada para a promoção e desenvolvimento da personalidade do filho, visando à sua educação e criação de forma participativa, com respeito à sua individualidade e integridade biopsíquica, e, sobretudo, pautada no afeto. (RAMOS, 2016, p. 43)
Complementando Ramos, Tepedino e Teixeira (2020, p. 284) que, assim como outros autores, refere-se ao poder familiar como autoridade parental, traz a preponderância da afetividade no âmbito familiar e a inserção do poder familiar em ambiente de diálogo e participação dos filhos.
No âmbito da família, relevou-se a noção de coexistência, reforçada pela preponderância da afetividade. É nessa perspectiva de relação afetiva construída na coexistência e dirigida à promoção de valores existenciais que se insere a autoridade parental. Antes preponderantemente hierárquica e patriarcal, a relação paterno/materno-filial transmuta-se para perspectiva dialógica, ou seja, encontra-se perpassada pela compreensão mútua e pelo diálogo, pois criança e adolescente – valorizados como protagonistas da família – tornam-se sujeitos ativos no âmbito da própria educação. (TEPEDINO; TEXEIRA, 2020, p. 284)
Por tanto, o poder familiar ou autoridade parental reflete, no momento atual, a importância dos filhos, da sua educação e de seu desenvolvimento, frente ao poder dos pais sobre estes, devendo, assim, serem observadas as mudanças nas famílias, nos valores, e consequentemente, no ordenamento jurídico, estando voltado à preocupação para que o exercício da autoridade seja por ambos os pais, indiferente o gênero, e pelo cuidado e afeto com os menores.
2.2.1.2 Guarda
Para Rizzardo (2019, p. 236) a guarda é “um dos aspectos mais delicados do divórcio,
de cujos efeitos podem decorrer sérios prejuízos na criação e formação dos filhos”. Após a
separação dos pais, é definida a guarda do menor a um dos genitores, ou a ambos, que deverão zelar pela criação e desenvolvimento do filho, assim como durante a convivência conjugal.
Mais uma vez, pesando as mudanças familiares, e ainda, as relacionadas ao gênero e à maior liberdade na divisão de atribuições no âmbito familiar, a guarda, assim como o poder familiar, sofreu alterações, tanto conceitual como em sua positivação.
Em situação de coabitação dos pais, ambos são titulares do poder familiar e o exercem ao mesmo tempo, contudo, sobrevindo a separação do casal, tradicionalmente, a guarda era atribuída de forma unilateral, com ampla tendência para a custódia materna, especialmente quando os filhos ainda tinham pouca idade. (MADALENO, 2020, p. 118)
A mulher, a quem geralmente era atribuída a guarda por sua maior participação no cuidado com o lar e as tarefas domésticas, passou a se distanciar das tarefas do lar, para também arcar com as despesas de manter a família, dessa forma, trazendo mudanças ao ambiente familiar e, inevitavelmente, ao instituto da guarda.
Ainda, o já mencionado direito do menor em ter seus interesses preservados em detrimento ao poder/direito dos pais em relação aos filhos, traz significativa mudança em relação ao objetivo da guarda.
Para Tepedino e Teixeira (2020, p. 306), a guarda, numa visão tradicional, era um direito atribuído a um dos pais na separação, enquanto ao outro se reservava o direito à visita, desvirtuando-se, deste modo, o instituto, que deve ter como função principal a proteção do melhor interesse do menor. Reduzia o papel dos pais na educação dos filhos, havendo constantes controvérsias em relação ao destino dos menores, surgindo a tendência atual de manter ambos os pais corresponsáveis após a separação.
2.2.1.2.1 Guarda unilateral e Guarda Compartilhada
A guarda poderá ser unilateral ou compartilhada, conforme previsão do artigo 1.583 do Código Civil (BRASIL, 2002). A guarda é unilateral quando um dos genitores, após separação ou divórcio, ou mesmo sem vínculo conjugal anterior, detém a guarda do menor, portanto, quando atribuída a uma única pessoa, seja ela o pai, a mãe ou outra pessoa.
Na guarda unilateral, o coerente é que o desempenho de tais funções fique a cargo do genitor que revele melhores condições para o seu exercício. Ou seja, fica para aquele que tem mais aptidão para propiciar aos filhos a melhor educação, para aquele que pode estar junto com eles e acompanhá-los de modo eficientemente, sobretudo nas necessidades quotidianas, e não se ausente demasiadamente. São preponderantes a presença diária, o diálogo, o afeto, a amizade, a compreensão, a autoridade, o senso de disciplina e orientação. No entanto, o outro progenitor não se exime de responsabilidade de acompanhamento e cuidados. (RIZZARDO, 2019, p. 237)
Já a guarda compartilhada, é a exercida por ambos os genitores, detendo o pai e a mãe, que não moram juntos, autoridade para decidir pelos interesses do filho menor. “Com a separação dos pais a guarda compartilhada tem a função de preservar em condições de igualdade seus laços de interação com seus filhos, permanecendo o mais próximo possível do relacionamento existente durante a coabitação dos genitores” (MADALENO, 2020, p. 114).
A guarda compartilhada é veículo viabilizador do exercício conjunto da autoridade parental, na medida em que ambos os genitores dividem a responsabilidade pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, juntos e igualitariamente. Os pais devem, da forma mais equitativa possível, exercer os deveres de criar e cuidar dos filhos. (GRISARD FILHO apud TEPEDINO, TEIXEIRA, 2020, p. 309)
Ainda, quanto à guarda compartilhada, o Código Civil prevê que o juiz em audiência de conciliação deve informar aos genitores o significado e a importância da guarda compartilhada, apresentando a semelhança de deveres e direitos que terão ambos, e as sanções para
descumprimento de suas cláusulas (BRASIL,2002). Assim, o Código Civil traz a importância da escolha por esse instituto, que atende ao melhor interesse do menor, quando aplicado corretamente, e auxiliado pelo bom convívio dos pais, sendo mantido o afeto entre os filhos e ambos os genitores após o término da relação conjugal, ou mesmo sem a existência dessa.
2.2.1.3 Direito de visitas
Conforme previsão do Código Civil, o direito de visita cabe ao pai ou mãe que não tenha a guarda do filho, que poderá visitá-lo e tê-lo em sua companhia, do modo que acordado com o outro genitor ou conforme fixado pelo juiz (BRASIL, 2002).
Assim como os institutos da guarda e do poder familiar já vistos, o direito de visita, discutido em ações de divórcio e de dissolução de união estável, é direito do filho, antes de ser direito dos genitores, havendo a necessidade de se preservar o melhor interesse do menor. Nas Palavras de Carvalho (2019, p. 513) “as visitas têm a finalidade concreta de favorecer as
relações humanas e de estimular os vínculos afetivos entre pais e filhos, sempre no melhor interesse da criança.”
o direito à convivência dos filhos com os pais e vice-versa é um direito personalíssimo, em tese indisponível, e baseando-se na afetividade que nasce das relações familiares atende ao princípio da dignidade humana e do melhor interesse do menor. (MALUF; MALUF, 2016, p. 641)
Outra semelhança com a guarda, é o fato que o direito de visitas não é definitivo, ou seja poderá ser alterado. Uma vez que a guarda pode ser modificada, de um genitor para outro, por exemplo, o direito de visita irá acompanhar a mudança, e será exercido pelo genitor que não mais detém a guarda. Ainda, podem ser mudados a frequência e tempo das visitas, bem como há a possibilidade de ser o direito suspenso ou suprimido.
Tanto a guarda como as visitas não têm caráter definitivo, podendo ser modificadas a qualquer tempo, sempre sob o olhar do melhor interesse do menor, e podendo ser considerados como atos de abuso e fonte de reversão da guarda, supressão ou suspensão das visitas quaisquer atitudes dos pais tendentes a causar dano ao ex-cônjuge, sem se darem conta de estarem em realidade danificando, sim, a estrutura psíquica dos seus filhos. (MADALENO, 2020, p. 135)
O direito de visitas, que poderá ser suspenso, suprimido e até reduzido, e o será quando para melhor interesse do menor, é direito ligado ao vínculo afetivo, à educação, ao desenvolvimento devido à criança, e deve ser definido baseado no interesse dessa. Esse direito, poderá ser definido pelos pais, baseado em suas rotinas e possibilidades de comprometimento, mas essa escolha não pode deixar de pautar o que é melhor para o filho menor.
2.2.1.4 Alimentos
Os alimentos são a prestação, em dinheiro ou espécie, dada a uma pessoa, para que possa atender seu sustento, vestuário, habitação, assistência médica em caso de doença, e as demais necessidades da sua vida; e no caso da criança, deve ser ainda o que for preciso para a sua instrução. (CARVALHO, 2019, p.777)
Ligados aos valores de sobrevivência, os alimentos encontram-se entre os direitos subjetivos mais invocados. Dando-se em prestações periódicas, é devido pelo alimentante, que tem recursos, ao alimentado, que não os possui para suprir as próprias necessidades vitais. (NADER, 2016, p. 503)
A alimentação, a educação, a saúde e a criação de uma criança, devem ser arcadas por seus pais, independente se estão casados ou não. Ocorre com a separação o dever de manter o sustento e tudo o que necessário para criação, instrução e saúde do menor, ainda que sob a guarda de um único genitor.
É garantido aos filhos menores e maiores incapazes o direito à pensão alimentícia do genitor que não possui a guarda, na proporção de seus recursos, sendo obrigatória e irrenunciável, pois decorre de relação de parentesco, não podendo ser dispensada pelo outro genitor ou representante legal. (CARVALHO, 2019, p. 548)
O genitor que não possui a guarda, ou mesmo aquele que tem o filho em sua companhia por menor tempo, deve arcar com seu sustento por meio da pensão alimentícia. Importante dizer que se trata a pensão alimentícia devida ao menor de direito obrigatório e irrenunciável, não podendo o genitor alimentante se negar a prestar, nem tão pouco o genitor que possui a guarda a recusar.
2.2.1.4.1 Binômio necessidade x possibilidade
Tratando-se de prestação periódica, a qual, em sua maioria das vezes, se dá em dinheiro, para que não se prive o sustento do pai ou mãe alimentante e o filho receba os alimentos devidos, a prestação alimentícia deve respeitar o binômio necessidade e possibilidade.
O §1o do artigo 1.694 do Código Civil prevê que “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada” (BRASIL, 2002). Isso quer dizer, que os recursos financeiros do pai ou mãe alimentante e a necessidade do filho devem ser levados em consideração na determinação ou acordo referente aos alimentos, à pensão alimentícia.
“A necessidade independe de prova quando se tratar de filhos e outros parentes menores; neste caso é legalmente presumida” (LOBO, 2017, p. 370). É reconhecida a necessidade do filho, não se fazendo necessário qualquer meio de comprovação, pois a criança depende dos genitores para sua subsistência, não podendo prover o próprio sustento.
Assim, resta somente observar os recursos do genitor alimentante, que não poderá ter seu sustento prejudicado, bem como, não será permitido que se exima da responsabilidade referente aos alimentos devidos ao filho menor.
3 MEDIAÇÃO COMO MEIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
O presente capítulo apresenta as legislações e princípios aplicados no âmbito da mediação, bem como seu conceito. Ainda, diferenciará a mediação e conciliação, trazendo a aplicabilidade de cada um no direito. Por fim tratará das técnicas, e prática da mediação, bem como da pessoa do mediador.
3.1 CONCEITO DE MEDIAÇÃO
A mediação é o método de resolução consensual de conflito, em que duas pessoas, com o auxílio de um terceiro imparcial e sem poder de decisão, resolvem a lide existente entre elas. Sobre esse instituto dispõe o parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (Lei de Mediação): “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia” (BRASIL, 2015b). Nas palavras de Tartuce (2018, p. 188):
A mediação consiste no meio consensual de abordagem de controvérsias em que alguém imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses que os envolvem.
Ainda, é o meio utilizado em litígios, no qual as pessoas envolvidas já tinham algum vínculo, alguma relação, anterior ao problema presente. Esse conceito se exprime do §3º do artigo 165 do Código de Processo Civil, o qual destaca que o mediador irá atuar, preferencialmente, nas situações que contar com vínculo anterior entre as partes. (BRASIL, 2015a). Deste modo, entende-se a mediação como o método para resolução de conflitos surgidos entre pessoas com prévia ligação entre si, inclusive, podendo ser este elo antecedente, como o vínculo por parentesco.
Na opinião de Luchiari (2012, p.8), a mediação é o mecanismo para quando há conflitos que envolvem inter-relações duradouras, pois prioriza o diálogo entre os conflitantes, para que estes encontrem a solução por si mesmos. Em se tratando do diálogo e da comunicação, estes são abordados pela doutrina como técnica e, até mesmo, parte do conceito de mediação.
Mediação é método dialogal de solução ou transformação de conflitos interpessoais em que os mediandos escolhem ou aceitam terceiro(s) mediador(es), com aptidão para conduzir o processo e facilitar o diálogo, a começar pelas apresentações, explicações e compromissos iniciais, sequenciando com narrativas e escutas alternadas dos mediando, recontextualizações e resumos do(s) mediador(es), com vistas a se construir a compreensão das vivências afetivas e materiais da disputa, migrar das posições antagônicas para a identificação dos interesses e necessidades comuns e para
o entendimento sobre as alternativas mais consistentes, de modo que, havendo consenso, seja concretizado o acordo (VASCONCELOS, 2018).
Neste mesmo sentido, e ainda trazendo a mediação como meio para concretização do princípio da dignidade humana, conceitua Barbosa (2015, p.15) a mediação como “um método que se vale de técnicas de comunicação, adequadas para a escuta qualificada, prestando-se, com muita eficácia, a concretizar o princípio constitucional de proteção à dignidade da pessoa humana e de proteção do Estado”.
Por fim, esse dito meio de resolução de conflito de maneira consensual, não objetiva, especificamente, a solução do litigio, o acordo; tem como seu fim maior o esforço pela harmonia entre os litigantes. “O que se busca com esse método é a pacificação das partes, e não necessariamente o acordo” (LUCHIARI, 2012, p.8).
3.2 FUNDAMENTOS LEGAIS DA MEDIAÇÃO
A mediação é “uma qualidade intrínseca do ser humano, enquanto ser social, por
excelência. Portanto, a sua história é tão antiga quanto a da humanidade” (BARBOSA, 2015, p. 8).
Pode se afirmar que a mediação existe desde há muito tempo, em diversas culturas, antes de sequer cogitar-se a ideia de normas escritas, pois os conflitos são inerentes ao convívio social humano. E havendo conflito, disputa, necessário um meio de solucioná-lo.
No Brasil, a mediação surgiu no final da década de 80, início da década de 90, com influência de outros países que já a aplicavam, visando diminuir o número de processos do Poder Judiciário, que se encontrava abarrotado, conforme ensina Barbosa (2015, p.16 e 17):
A mediação chega ao Brasil por duas vertentes: em São Paulo veio o modelo francês, em 1989. Pela Argentina, chegou ao sul do país o modelo dos Estados Unidos, no início da década de 1990. A mediação insere-se na busca de redução do distanciamento cada vez mais crescente entre o Judiciário e o cidadão, na busca do aperfeiçoamento dos instrumentos de acesso à justiça; porém, num primeiro plano, visa-se buscar meios de desafogar o Judiciário, sem nenhuma preocupação em eliminar as causas do imenso número de processos que esmagam os tribunais.
Ainda, disciplina Tartuce (2018, p. 271) que a mediação teve diferentes abordagens, por diversos projetos de lei dentro do cenário legislativo no Brasil, no período entre 1998 e 2014. Em 2015, com o Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), a mediação passa a ser reconhecida expressamente no cenário jurídico. Pouco meses após é promulgada a Lei de Mediação (Lei n. 13140/2015).
