Expressamente dispostos no artigo 166, do Código de Processo Civil, e no artigo 2º, incisos I à VIII, da Lei n. 13.140/15, estão os princípios da mediação: independência do mediador, imparcialidade do mediador, autonomia da vontade das partes, isonomia entre as partes, confidencialidade, oralidade, informalidade, decisão informada, busca do consenso e boa-fé.
3.3.1 Princípio da Independência do Mediador
Primeiro previsto pelo Código de Processual Civil, esse princípio se refere ao mediador, que não deve ter qualquer relação com as partes, nem qualquer interesse na lide, sendo independente e estranho ao litígio. Nas palavras de Vasconcelos (2018) “o mediador não deve ter vínculos de amizade, trabalho ou parentesco com uma das partes, sendo dever seu revelar tais circunstâncias e abster-se de atuar na mediação”.
O princípio traz, ainda, a necessidade de o mediador não ser influenciado de qualquer forma, a fim de não refletir na capacidade de sua atuação. Conforme disciplina Tartuce (2018, p. 212) “a diretriz da independência sinaliza que conciliadores e mediadores não possam sofrer interferências capazes de reduzir sua atuação perante as partes”. Assim, o importante princípio, busca a ausência de vínculo (mediador e parte) que possa prejudicar o tratamento com os mediandos e a condução das sessões de mediação pelo mediador, de modo a atuar livre de qualquer amarra.
Portanto, o princípio da independência, consiste na necessidade de a conduta do mediador estar livre de qualquer tipo de influência ou pressão, das partes ou de terceiros, do sistema ou da própria situação envolvida. O mediador deverá agir da melhor forma, para a
condução da mediação, que deverá observar sempre os interesse e necessidades das partes, mas sem obedecer seu modo de atuar a nenhuma delas. (SANTANNA; VERAS; MARQUES, 2016).
3.3.2 Princípio da imparcialidade
Assim como o princípio da independência, o princípio da imparcialidade busca desvinculação do mediador com as partes e/ou situação mediada, para que não haja favorecimento a nenhum dos mediandos em detrimento do outro. Disciplinando acerca da atuação do mediador, Vasconcelos (2018):
o mediador deve manter-se imparcial durante o procedimento, de modo a assegurar aos participantes tratamento equitativo, isento, neutro. Dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente.
Tartuce (2018, p. 217) ainda acrescenta que a imparcialidade reflete equidistância do mediador em relação às partes, e é crucial nos meios consensuais, assim como o é nos meios adjudicatórios, sendo determinante para a validação da atuação daquele, que media o conflito para fomentar o consenso.
Assim como a imparcialidade é esperada de um juiz ao julgar uma causa, essa é necessária para um mediador, mas nesse caso, não por poder influenciar uma decisão, mas sim na atuação. Deve, por esse motivo, ser o mediador livre de vínculos e relações com as partes, de interesses e predisposição ou interferência de valores próprios, deve ser imparcial.
3.3.3 Princípio da autonomia da vontade das partes
O princípio da autonomia da vontade das partes, “também conhecido como “autoridade dos mediados” ou princípio da autodeterminação, [...] consagra o poder concedido às partes de definir todos os pontos a serem tratados no processo, desde o seu início até o final.” (MIRANDA NETTO; SOARES, 2016, p. 115).
Princípio fundamental da mediação, a autonomia da vontade disciplina o poder das partes frente ao litígio a ser resolvido e a todo o caminho a ser percorrido para isso. Esse princípio traz a essência da mediação, uma vez que, por se tratar de meio de resolução consensual de conflito, necessária a autonomia das partes para entrarem em consenso. Para Tartuce (2018, p.202), a mediação “permite que o indivíduo decida os rumos da controvérsia e
protagonize uma saída consensual para o conflito: ao incluir o sujeito como importante ator na abordagem da crise, valoriza-se sua percepção e considera-se seu senso de justiça”.
O mediador deve ter a consciência dessa autoridade e autonomia das partes. Como ensina Vasconcelos (2018), se supõe com a mediação a autonomia de pessoas capazes, sendo necessária a abstenção do mediador, no sentido de não forçar um acordo, e não decidir pelos envolvidos.
Esse princípio afasta qualquer tentativa arbitrária de o mediador forçar o desenvolvimento do processo e a tomada de decisão das partes em qualquer nível. Com ele, o legislador tenta evitar condutas inadequadas dos mediadores, como, por exemplo, a imposição de certas decisões e acordos por meio de ameaças, mesmo que escondidas atrás de conselhos. (MIRANDA NETTO; SOARES, 2016, p. 116).
Por fim, a abrangência do princípio da autonomia das partes é ampla e deve ser levada em consideração. Estende-se inclusive na possibilidade de escolha pela realização ou não da mediação, do mediador e da forma que deverá seguir. “A autonomia da vontade das pessoas mediadas abrange desde a escolha ou aceitação do mediador até o caminho seguido em busca de uma possível solução para o conflito” (MIRANDA NETTO; SOARES, 2016, p. 116).
3.3.4 Princípio da isonomia entre as partes
Refere-se à igualdade entre as partes, que deverão ter a mesma ciência e mesmas informações para se manifestar durante o procedimento. No tocante ao assunto, disciplina Tartuce (2018, p. 228) que a mediação “deve proporcionar igualdade de oportunidades aos envolvidos para que eles tenham plenas condições de se manifestar durante todo o procedimento”.
Para que seja respeitado o citado princípio, necessário que o mediador exponha para as partes todas as informações necessárias, de modo que ambas sejam capaz de participar da mediação com consciência do caminho a ser percorrido, do resultado que poderá ser alcançado e como o alcançar.
“É também papel do terceiro imparcial checar se os envolvidos conhecem os dados relevantes para que eventuais soluções construídas consensualmente possam ser acolhidas como fruto de genuíno e esclarecido consentimento.” (TARTUCE, 2018, p. 228).
Nesse ponto se assemelha ao princípio da decisão informada, no tocante à busca de manter as partes informadas para eventual solução. O que diferencia é que, enquanto a decisão informada busca que o mediador deixe as partes conscientes para uma consensual tomada de decisão, a isonomia entre as partes almeja o conhecimento das informações por ambos envolvidos para não ocorrer disparidade.
3.3.5 Princípio da confidencialidade
Ganhando mais destaque no Código de Processo Civil e na Lei de Mediação, o princípio da confidencialidade fundamenta-se na necessidade de sigilo na mediação, este devendo ser respeitado por todos os envolvidos — partes, mediador, advogados e assistentes técnicos que tenham participado — de acordo com previsão do artigo 30, §1º, da Lei de Mediação (BRASIL, 2015b).
As regras de sigilo serão informadas às partes, pelo mediador, no início da sessão de mediação, conforme disciplina do artigo 14 da Lei de Mediação, e irão abranger todo o procedimento e todas as informações relacionadas a este, conforme previsto no artigo 30, caput, da Lei de Mediação e no artigo 166, §1º, Código de Processo Civil.
O dever de manter sigilo abrange todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo o mediador ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos em qualquer hipótese. (VASCONCELOS, 2018)
A Lei de Mediação traz ainda em seus dispositivos, a possibilidade das partes de autorizarem a quebra do sigilo, predominando o princípio da autonomia das partes, e sendo relativizada a confidencialidade. Não é este, portanto, um princípio absoluto, podendo ser mitigado pela vontade das partes. Ainda, autoriza-se o descumprimento do princípio em casos específicos previstos por lei, como informações relativas a crimes de ação penal pública.
3.3.6 Princípio da oralidade
Por ser meio de restabelecimento de comunicação, a mediação ocorre por meio de conversações e negociações, sendo procedimento pautado nas iniciativas verbais. Por meio da conversa, pode a mediação viabilizar a comunicação entre as partes, que relatando seus pontos de vistas e contribuindo com propostas, podem enxergar solução para o conflito (TARTUCE, 2018, p. 212). Assim se dá a importância da oralidade para a mediação, por se tratar essa de procedimento realizado pelo diálogo.
No que tange à comunicação entre as partes, conceituando oralidade, trata Vasconcelos (2018) que “a dialética da mediação é ditada pela oralidade da linguagem comum. As partes ou mediandos são os principais protagonistas do procedimento, mesmo quando contam com a assistência dos seus advogados”. Extrai-se do conceito, o uso da oralidade pelos envolvidos, partes principais do procedimento, os quais devem se utilizar do meio mais eficaz para o caso, qual seja, a comunicação verbal oral.
Não é vedado o uso de outros meios de diálogo na mediação, não havendo proibição expressa na legislação. Observa-se somente que é necessária a prevalência da forma oral sobre a escrita, sem exclusão desta, uma vez que ao final será utilizada no termo de mediação (MIRANDA NETTO; SOARES, 2016).
Por fim, o princípio da oralidade ainda acompanha outros princípios, como o da informalidade, existindo para simplificar o procedimento e alcançar o seu objetivo a comunicação entre as partes e o fim do litígio.
3.3.7 Princípio da informalidade
Trata-se, a informalidade, da simplicidade em que o procedimento de mediação deve ser pautado. Essa informalidade no procedimento depende do modo de condução do processo pelo mediador, que deve ter sensibilidade — cuidado no modo de se comunicar, de se vestir, de se expressar — para lidar com as partes. (MIRANDA NETTO; SOARES, 2016).
Nesse sentido, quanto à comunicação entre as partes, disciplina Tartuce (2018, p. 213) que na mediação, “como a proposta é que o indivíduo possa falar sobre a situação controvertida com liberdade e sem formalismo, a tendência é que o peso da linguagem jurídica tenha menor impacto”. Ausente o linguajar jurídico e a formalidade no diálogo entre as partes, o mesmo deve ser cuidado pelo mediador.
Há ainda a questão da formalização, ou não, pela escrita, reforçando o princípio da oralidade, será na forma escrita os termos iniciais e finais, prevalecendo a informalidade e oralidade no restante do procedimento. Nas palavras de Vasconcelos (2018), “apenas o termo inicial ou o termo final de mediação, em que se registra o resultado obtido, será formalizado por escrito. Todas as demais anotações efetuadas durante a mediação devem ser destruídas”.
A informalidade visa ao alcance das partes pelo mediador, e à facilitação do procedimento que envolve questões complexas. Por meio deste princípio é possível uma maior aproximação em busca do resultado esperado.
3.3.8 Princípio da decisão informada
Na mediação de conflitos, de maneira figurada pode se considerar que o mediador conduz as pessoas envolvidas por um caminho, direcionando-os à compreensão do problema, podendo finalizar com uma possível solução. Durante este caminho, cada decisão é um passo, e cada passo aproxima da possível solução, não podendo o mediador deixar de explicar
corretamente o caminho do procedimento que os está guiando. (MIRANDA NETTO; SOARES, 2016).
Guardando similaridade com o princípio da isonomia entre as partes, conforme citado anteriormente, o princípio da decisão informada, previsto expressamente no Código de Processo Civil, traz a obrigação de o mediador manter as partes informadas, a fim de encontrarem a melhor solução para seus litígios. Doutrina Vasconcelos (2018) acerca do que nomeia como facilitação de decisão informada:
é dever do mediador observar se as partes ou mediandos estão apropriados das informações suficientes à tomada de decisões conscientes e razoáveis, sendo de sua responsabilidade suspender as sessões, caso preciso, para que as partes ou mediandos obtenham as informações técnicas necessárias à decisão informada. Inclui o dever de assegurar que os mediandos obtenham informações quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual estão inseridos. (VASCONCELOS, 2018)
Cabe ao mediador — em respeito ao princípio da decisão informada — garantir que os envolvidos estejam cientes dos dados de maneira suficiente, para que, ao construírem soluções consensuais, estas possam ser consideradas resultado de esclarecido e verdadeiro consentimento, não devendo o terceiro imparcial assessorar tecnicamente ou advogar em relação ao mérito da questão. Atitude esperada do mediador, a fim de que não sejam celebrados acordos falsos, sem genuíno consentimento, sucedendo convenção inexistente juridicamente e ineficazes em seu cumprimento espontâneo. (TARTUCE, 2018, p. 206-207).
3.3.9 Princípio da busca do consenso
A mediação, “como mecanismo consensual, é marcada pela realização de reuniões para promover conversações entre os envolvidos. A proposta é abrir espaço para a comunicação e a cooperação” (TARTUCE, 2018, p. 219).
Previsto no artigo 2º, inciso VI, da Lei 13.140/2015, o princípio da busca do consenso é base da mediação, como meio de resolução consensual, e se refere à atuação do mediador, que deve conduzir as partes a conversarem para uma futura e possível decisão em acordo de vontades. O princípio da busca do consenso, como se observa, “é inerente à autocomposição, permeando a pauta de atuação do facilitador do diálogo. Tal diretriz não consta no Novo CPC, mas foi destacada como princípio na Lei de Mediação (Lei n. 13.140/2015, art. 2.º, VI)” (TARTUCE, 2018, p. 220).
Conforme citado, o princípio não se fez presente no Código de Processo Civil, dentro do rol de princípios da mediação, tratando o código, tão somente, da cooperação, que abrange as partes de um processo. Na mediação, diferentemente de um processo onde há um juiz, um
terceiro imparcial para decidir, é necessário, além da cooperação entre as partes, do consenso e da busca deste, para que se resolva o assunto controvertido de maneira livre e consensual. Os participantes da mediação “encontram-se no exercício de uma igualdade de oportunidades e de uma liberdade igual, de modo que todo o diálogo e qualquer decisão serão construídos consensual e livremente pelas partes e mediandos, de modo autocompositivo” (VASCONCELOS, 2018).
3.3.10 Princípio da boa-fé
A mediação “é um meio consensual que envolve a participação voluntária dos participantes na conversa, sendo essencial que haja disposição e boa-fé para que possam se comunicar e buscar soluções.” (TARTUCE, 2018, p. 222).
É o princípio da boa-fé que caracteriza a colaboração nos tratamentos, na busca de satisfazer os interesses dos envolvidos. Não é viável o procedimento de mediação enquanto não houver boa-fé, uma vez que não há provas a produzir ou confissões que tenham validade em outro lugar (VASCONCELOS, 2018).
A boa-fé na mediação tem sua importância pautada no sucesso do procedimento ou não, pois se não agirem os mediandos com respeito ao princípio não se alcançará o resultado esperado, tão pouco serão consensuais as partes em suas manifestações e decisões. “O princípio da boa-fé é de suma relevância na mediação: participar com lealdade e real disposição de conversar são condutas essenciais para que a via consensual possa se desenvolver de forma eficiente” (TARTUCE, 2018, p. 223).