DA MEDIAÇÃO
O uso da mediação nas ações de família é incentivado pelo Código de Processo Civil. Nos conflitos que envolvem menores, observam-se diversos autores incentivando e informando a possibilidade do uso deste instituto, que atende aos princípios de maneira a melhor respeitar o interesse e a necessidade de todos os envolvidos.
4.1.1 O incentivo do uso da mediação nas ações de família pelo Código de Processo Civil
Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, a mediação, tem sua utilização incentivada nas ações de família, conforme o disposto no artigo 694: “Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.” (BRASIL, 2015).
Acerca do referido artigo 694, do Código de Processo Civil, Lima e Pelajo (2016) afirmam: “Percebe-se nitidamente que a mens legis é a de se evitar, na máxima e melhor medida do possível, a abordagem adversarial das pretensões resistidas”. Observa-se, portanto, o incentivo nas ações de família para a solução consensual em detrimento da decisão por terceiros, em que há partes adversárias, não sendo esse o único objetivo do artigo.
O objetivo legal ampara-se em uma premissa intrínseca, no que se refere à realidade do Judiciário, com grande acúmulo de processos, e em uma premissa extrínseca, relacionada ao obsoleto sistema de solução coercitiva imposta por terceiro em litígios familiares. (LIMA; PELAJO 2016).
Ainda que objetive também, intrinsecamente, a redução da quantidade de processos e demandas que sobrecarregam o Poder Judiciário, deve ser levado em conta o objetivo mais importante, de incentivar o uso de meio de solução consensual para conflitos tão complexos como os familiares, inclusive demonstrando a importância da interdisciplinaridade, ao estabelecer que o Juiz deve dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento.
4.1.2 Uso da mediação em conflitos familiares que envolvem menores
No contexto familiar, e consequentemente nos conflitos que envolvem os filhos menores, como para definição de guarda, alimentos e direito de visita, que surgem com o divórcio ou dissolução de união estável dos pais, o uso da mediação, conforme visto, é incentivado por lei, e sua importância é observada, uma vez que permite o diálogo entre as partes para a melhor efetividade da solução encontrada.
A separação dos genitores, ainda que, conforme previsto no artigo 1.632, não alterem as relações entre pais e filhos, deixa marcas e consequências, abrindo caminho para desentendimentos e criando, ou deixando evidentes, direitos e deveres.
A guarda, que poderá ser unilateral ou compartilhada, pode ser definida por ambos os pais, com o uso da mediação, de maneira a respeitar o melhor para ambos e para o(s) filho(s). Nas palavras de Cabral (2008, p. 98):
cabe a utilização da mediação nas ações de separação, divórcio e nas específicas de regulamentação de guarda ou ainda de destituição e, consequentemente, alteração de guarda, visto que como na mediação familiar são as próprias partes que solucionam os conflitos, a tendência será que seja solucionado de acordo a garantir o bem estar de todos os integrantes da família.
Ainda, quanto ao uso da mediação na guarda compartilhada, defende Lôbo (2020, p. 204):
O uso da mediação é valioso para o bom resultado da guarda compartilhada, como tem demonstrado sua aplicação no Brasil e no estrangeiro. Na mediação familiar exitosa, os pais, em sessões sucessivas com o mediador, alcançam um grau satisfatório de consenso acerca do modo como exercitarão em conjunto a guarda.
A mediação pode ser utilizada, de maneira mais favorável que a decisão judicial, em certos casos, para a definição do direito de visitas, uma vez que os pais conhecem de seus horários e rotinas, e entendem qual a melhor maneira de se programarem para manter o convívio e realizar as visitas aos seus filhos. De acordo com Leite (2008):
Quando os pais não conseguem chegar a um acordo no que diz respeito à regulamentação de guarda dos filhos, e recorrem ao Judiciário, algumas questões são resolvidas quase que mecanicamente pela regra de visitação. Essa fórmula padrão que preceitua quem do casal fica com a guarda continuada, cabendo ao outro o direito de visita, possuindo este último a titularidade do poder familiar, restringido, porém, o seu exercício. Apesar de legal, pode ser fruto de eventuais discórdias principalmente quando o casal vive em conflito, além de submeter à criança a uma agenda que não reflete sua necessidade e vontade.
A definição dos alimentos pela via da mediação ocorre da mesma forma que a definição do direito de visitas. Cientes, ambos os pais, de suas possibilidades e das necessidades dos filhos, e dispostos a cooperar, podem conversar e chegar a um acordo com relação aos valores, que judicialmente seriam fixados com base naquilo que se acredita ser a situação financeira da parte alimentante, a qual por vezes não demonstra a realidade.
a diferença da mediação e do processo judicial na fixação de alimentos está na possibilidade encontrada pelas partes em avaliar, debater e aprovar os valores pedidos e indicados. [...]
Na mediação, poderá analisar-se a situação verdadeira de cada parte com possibilidade de discussão das realidades que os envolvem. Isto não ocorre no processo que a justiça está presente porque nunca se terá certeza do estado financeiro de cada parte. Aquele que se propõe a mediar o valor a ser pago a seu filho como pensão para provê-lo de alimentos, estará desprovido de vontade de enganar a outra parte responsável pelo menor (PAZ, 2013, p. 213-214).
Percebe-se, que o uso da mediação em conflitos familiares que envolvem menores é possível e por vezes mais indicado, observando interesses, necessidades, prioridades e possibilidades de todos os envolvidos (pai, mãe e filhos), garantindo uma melhor definição da
guarda, alimentos e visita/convivência à partir da ruptura da relação, após dirimido todos esses conflitos.
4.1.3 O uso da mediação e seus princípios e o atendimento aos princípios do direito de família
Quando observados os princípios, a mediação atende as necessidades da família e os princípios que envolvem o direito desta. Traz Lobo (2020, p. 315) que a mediação familiar se assenta em princípios que atendam necessidades fundamentais como melhorar a comunicação e favorecer a solidariedade familiar, preservando o direito de todos, em especial o das crianças. Portanto, a mediação, que se assenta em princípios como autonomia da vontade, isonomia entre as partes e busca do consenso, por meio desses e outros princípios, atende àqueles relacionados ao direito de família. Como exemplo, o princípio da busca do consenso, base da mediação, quando presente a boa-fé, atende e favorece a solidariedade familiar, a afetividade e a convivência familiar, junto ao princípio da oralidade, que traz a comunicação necessária para a resolução do conflito.
Inegavelmente, a liberdade e a autonomia privada, princípios do direito de família também são atendidos, correlacionando-os com a autonomia da vontade das partes e a independência e imparcialidade do mediador, princípios da mediação. Observa-se que a mediação, ainda que existente terceiro (independente e imparcial, sem ligação com as partes e sem interesse no conflito), preza pela autonomia das partes de decidirem como e se irão solucionar o conflito existente, sem a interferência do terceiro (mediador) — diferente do que ocorreria por meio de ação judicial, no qual o terceiro (juiz) decidiria — assim como prezando pelos próprios princípios da liberdade e da autonomia privada, que buscam a não interferência do Estado na família.
No tocante à confidencialidade, princípio da mediação, é de extrema importância na resolução de conflitos familiares o sigilo, para que não se torne pública a intimidade familiar, preservando dessa forma a dignidade da pessoa humana e o melhor interesse do menor. Nesse sentido, dispõe Cabral (2008, p. 82-83):
No caso específico da Mediação Familiar, o sigilo é fundamental para que o processo de mediação tenha êxito, pois na Mediação Familiar trata-se de conflitos familiares, nos quais uma família está sendo dissolvida e as partes envolvidas estão abaladas emocionalmente e não querem ver a sua intimidade familiar revelada a todos. Importante também relembrar que na Mediação Familiar muitas vezes se resolve sobre interesses de menores, especificamente sobre a guarda de filhos menores. Portanto, o sigilo no processo vai resguardar a criança ou o adolescente de qualquer comentário vexatório que interfira no seu bem-estar e consequentemente na sua
dignidade como ser humano, direito este assegurado no artigo 227 da Constituição Federal de 1988.
Ainda, referente aos princípios do melhor interesse da criança e da dignidade da pessoa humana, com relação ao uso da mediação diz Cabral (2008, p. 98 - 99) que não é possível atender ao princípio do melhor interesse da criança sem visar à dignidade da pessoa humana, base de todos os princípios, pois este tem como objetivo salvaguardar a pessoa humana em todos os aspectos, e, assim, no caso da guarda dos filhos, a mediação familiar irá garantir maior benefício para o filho menor, por meio do diálogo dos pais que determinaram o melhor para criança ou adolescente.
É fato que, para que o ocorra o atendimento a esses princípios basilares do direito de família, é necessária a observância da já citada boa-fé, princípio da mediação pautado na lealdade e real disposição das partes em encontrar solução que melhor atenda a necessidade de ambos e do menor, e, ainda, conforme dito, deve ser observada confidencialidade para o melhor alcance ao respeito da dignidade humana, que além de indispensável aos pais, é também imprescindível para o filho.
“Evidentemente, os conflitos humanos têm consequências sobre as crianças, sendo difícil conciliar as necessidades afetivas, psicológicas e econômicas de cada um” (Lôbo, 2020, p. 315). Ao tratar do melhor interesse do menor, e das necessidades da criança lembra-se de outros dois importantes princípios do direito de família, que são: o princípio da afetividade e o princípio da convivência familiar, os quais também são atendidos pela mediação.
Sabe-se que através da mediação Familiar o princípio do melhor interesse da criança será prontamente atendido, bem como o vínculo de convivência entre os ex-cônjuges, pois é através dessa forma de solução pacífica de conflitos que se consegue, com maior êxito, continuar proporcionando ao menor a convivência com ambos os pais e com os familiares maternos e paternos, tendo assim todo o apoio emocional de que necessita para ter o seu bem-estar assegurado. (CABRAL, 2008, p.88 e 89)
Enquanto o princípio da convivência, que representa a necessidade da existência de convívio entre os ex-cônjuges pais e seus filhos, é atendido pela possibilidade de restabelecimento da comunicação trazida pela mediação, o princípio da afetividade, que traz a importância do afeto, do cuidado e do carinho no ambiente familiar, observa-se atendido com o supracitado convívio e a manutenção do cuidado proporcionada pela resolução amigável do conflito. Ainda, para Ferreira (2014): “O princípio da afetividade decorre da valorização constante da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. É um dos principais fundamentos das relações familiares e uma das finalidades da mediação como meio de resolver conflitos neste âmbito.”
Por fim, o princípio da mediação de isonomia entre as partes, promove e atende ao princípio da igualdade, ao permitir que ambas as partes tenham todas as informações necessárias para chegarem a um consenso, sendo assim observada também a prevalência da igualdade entre homens e mulheres mediandos, igualdade essa que pode não ocorrer por desiquilíbrio pré-existente no âmbito familiar, caso em que não será indicada a mediação.
a mediação busca a valorização do ser humano e a igualdade entre as partes. Portanto, nos conflitos familiares, que muitas vezes são marcados pela desigualdade entre homens e mulheres, a mediação promove o equilíbrio entre os gêneros, na medida em que ambos possuem as mesmas oportunidades dentro do procedimento (PRUDENTE, 2008).
Percebe-se assim que para o atendimento aos princípios do direito de família pelo uso da mediação é necessário que sejam respeitados os próprios princípios do instituto, garantindo desta forma efetividade no respeito aos importantes princípios que cercam a família.
4.2 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO USO DA MEDIAÇÃO NOS CONFLITOS