MODELOS DE RESPOSTA DE RECURSOS

Pedimos que utilize os exemplos apresentados abaixo para a elaboração de suas justificativas.

10.6.1 Exemplo de questão mantida, recursos e justificativa

Questão mantida:

QUESTÃO 01 – Considere que no dia 1º de março de 2014 (um sábado), em edição extraordinária, foi publicado no Diário Oficial da União o Decreto XYZ, cujo Art. 3º instituiu alíquota de 50% do imposto sobre produtos industrializados para secadores de cabelo. Até então, a alíquota era de 30%. No Art. 4º

do mesmo diploma constou: “esse decreto entra em vigor na data de sua publicação”. Nese caso, assinale alternativa correta.

A) Secadores de cabelo a serem vendidos em novembro de 2014, e que configurem o fato gerador do imposto sobre produtos industrializados, estarão submetidos à alíquota nova.

B) A alíquota de 50% somente poderá ser aplicada no primeiro dia do exercício subsequente em que foi publicado o Decreto XYZ.

C) Deverá ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no § 6º, da Constituição Federal. D) Os produtos vendidos em maio de 2014, em que esteja configurado o fato gerador do imposto sobre produtos industrializados, estarão submetidos à alíquota nova.

E) A nova alíquota do imposto sobre produtos industrializados é exigível a partir de 3 de março de 2014 (uma segunda-feira).

Recursos:

1 - O enunciado da questão traz uma situação em que ocorre aumento de alíquota de IPI por meio de decreto. Contudo, não está expresso que houve restabelecimento de alíquota, o que leva a concluir que o Poder executivo estaria extrapolando o art. 153, parágrafo 1º da CF e ferindo o art. 97, II do CTN, ao realizar aumento além do teto permitido. Abaixo a transcrição dos dispositivos: Art. 153 (...): § 1º - É facultado ao Poder executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV (IPI) e V. Art. 97. Do CTN somente a lei pode estabelecer: II - a majoração de tributos, ou sua redução, (...); A doutrina leciona que segundo o princípio da legalidade mitigada é possível que haja redução e restabelecimento de alíquota por decreto presidencial dentro dos parâmetros determinados pela lei. No caso em tela, houve aumento de alíquota de 30% para 50% e tal conduta é ilegal uma vez que deveria ter sido feita por lei. Dentre as alternativas nenhuma possibilitou um julgamento nesse sentido e as que foram apresentadas considerava que o referido decreto seria válido. Considerando que o item 3.6 do edital que traz as diversas atribuições que serão exercidas pelo Auditor- Fiscal e que em seu subitem "r" traz expressamente "dar cumprimento à legislação tributária" e considerando comando de questão baseado em os argumentos expostos acima solicito a anulação da questão.

2 - Solicito a anulação da questão nº 1, pois a alternativa "C" induz o candidato ao erro uma vez em que não menciona o artigo previsto na constituição federal apenas o inciso. De fato, a majoração do Imposto sobre produtos industrializados deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal conforme previsto na Constituição Federal no artigo 150 inciso 1º. A alternativa deveria mencionar o número do artigo de previsão na Constituição mesmo que incorreto para poder invalidar a alternativa e não restar dúvidas quanto à alternativa "A" ser a única opção correta. Faltou informação na alternativa "C'" ficando muito vaga e induzindo o candidato ao erro.

3 - Deve ser anulada questão 1 pois está mal redigida causando interpretação equivocada, pois na alternativa c pede se a aplicação ao IPI ao princípio nonagesimal, ao qual realmente se aplica a questão, entretanto, com o fundamento legal citando-se somente parágrafo 6º mas não fala de qual artigo de qual lei ou artigo da Constituição. 4 - Há duas alternativas corretas. Dado que a questão trata da majoração da alíquota do IPI, conforme o Art.150, inciso 3º, alínea c e Art.150, parágrafo 1º; a LETRA e a LETRA C estão ambas corretas.

Resposta dos recursos: O conhecimento solicitado através da questão está previsto no edital, em Sistema Tributário Nacional: Limitações ao Poder de Tributar. A alternativa A está correta, porque o IPI, conforme previsto no §1º, primeira parte, do art. 150 da CF, não se submete ao previsto na letra b do inc. I do art. 150 da CF. O IPI se submete ao prazo previsto na letra c do inc. VI, do art. 150 da CF, haja vista não estar previsto como uma de suas exceções que estão expressamente previstas na segunda parte do §1º do art. 150 da CF. A alternativa B está errada, porque o IPI, conforme previsto no §1º, primeira parte, do art. 150 da CF, não se submete ao previsto na letra b do inc. I, do art. 150 da CF. A alternativa C está errada, porque não há na CF apenas §6º. Todo parágrafo está vinculado a um artigo.

Ademais, não cabe alegar que o enunciado estaria implicitamente, ou de alguma outra maneira, se

referindo ao §6º, do art. 195 da CF. Assim, não seria aplicável ao caso, porque esse dispositivo é aplicável somente às contribuições à seguridade social, o que notoriamente não é o caso do IPI. A alternativa D está errada, porque deve ser observado o prazo de 90 dias previsto na letra c do inc. VI, do art. 150 CF.

A alternativa E está errada, porque deve ser observado o prazo de 90 dias previsto na letra c do inc. VI, do art. 150 CF. Com isso, a alternativa correta é a letra A. Por essas razões, nego provimento ao recurso.

10.6.2 Exemplo de questão anulada, recursos e justificativa Questão anulada:

QUESTÃO 20 – Em relação ao diferimento do pagamento do ICMS, analise as assertivas abaixo:

I. Não ocorre o diferimento tanto na saída de mercadoria que não se encontra acobertada por documento fiscal idôneo quanto na saída de mercadoria para estabelecimento destinatário não inscrito no CGC/TE.

II. O Poder Executivo tem competência, outorgada por lei, para, em qualquer operação ou prestação, suspender o diferimento quando sua aplicação revelar-se prejudicial aos interesses do Estado.

III. O diferimento ocorre quando se transfere a responsabilidade pelo pagamento do Imposto ao tomador de serviço, nas prestações de serviço de transporte de carga realizadas a contribuinte desse Estado, inscrito no CGC/TE.

Quais estão corretas?

1 - Prezados, Solicito anulação da questão 20. Justificativa: O diferimento informado no item III está suspenso: Art. 2º - Difere-se para a etapa posterior o pagamento do imposto devido nas prestações de serviço de transporte de carga realizadas a contribuinte deste Estado, inscrito no CGC/TE, hipótese em que a responsabilidade pelo referido pagamento fica transferida ao tomador do serviço. NOTA - Este diferimento fica suspenso, por tempo indeterminado, com fundamento na alínea "a" do § 6º do art. 31 da Lei nº 8.820, de 27/01/89. Estando incorreta o item III (pois não ocorre diferimento na hipótese narrada), não há resposta correta, devendo a questão ser anulada.

2 - Excelentíssima Banca Examinadora, venho, respeitosamente, por meio deste requerimento, solicitar a anulação da questão nº 20 de Legislação Tributária Estadual pelos fatos e fundamentos a seguir: As assertivas I e II estão corretas, porém a assertiva nº III é nula, já que o diferimento não possui mais aplicação, sendo a operação isenta desde 01/01/2005 (Livro I, Art 10, IX). Art. 10 - São também isentas do imposto as seguintes prestações de serviços IX - de transporte de cargas realizadas a contribuinte inscrito no CGC/TE; Piora a situação da banca a suspensão do Livro III(Nota do Art. 2º): Art. 2 - Difere-se para a etapa posterior o pagamento do imposto devido nas prestações de Difere-serviço de transporte de carga realizadas a contribuinte deste Estado, inscrito no CGC/TE, hipótese em que a responsabilidade pelo referido pagamento fica transferida ao tomador do serviço. NOTA - Este diferimento fica suspenso, por tempo indeterminado, com fundamento na alínea "a" do § 6º do art. 31 da Lei nº 8.820, de 27/01/89. (Acrescentado pelo art. 3º (Alteração 1844) do Decreto 43.532, de 29/12/04. (DOE 30/12/04) - Efeitos a partir de 01/01/05.) Portanto solicito a anulação da referida questão por não possuir resposta possível.

3 - Venho por meio deste solicitar a anulação da questão nº 20 da prova de Legislação Tributária Estadual, visto que o diferimento relatado no item III da questão está suspenso: Art. 2º - Difere-se para

a etapa posterior o pagamento do imposto devido nas prestações de serviço de transporte de carga realizadas a contribuinte deste Estado, inscrito no CGC/TE, hipótese em que a responsabilidade pelo referido pagamento fica transferida ao tomador do serviço. NOTA - Este diferimento fica suspenso, por tempo indeterminado, com fundamento na alínea "a" do § 6º do art. 31 da Lei nº 8.820, de 27/01/89.

Desta forma, o item III da questão está incorreto e não há resposta correta para a questão, devendo a mesma ser anulada.

Resposta da banca aos recursos:

As assertivas que se encontram corretas, nos termos da legislação (RICMS, notas), são as de número I e I. A assertiva I foi originalmente considerada como correta, nos termos do art. 2o do Livro I do RICMS, verbis: Art. 2º Difere-se para a etapa posterior o pagamento do imposto devido nas prestações de serviço de transporte de carga realizadas a contribuinte deste Estado, inscrito no CGC/TE, hipótese em que a responsabilidade pelo referido pagamento fica transferida ao tomador do serviço. [.] O problema, todavia, é que esta regra (vigente, pois não revogada), encontra- se com sua eficácia suspensa por conta de uma nota que foi inserida logo abaixo do caput do referido artigo; possibilidade esta que está autorizada por lei – a do Executivo suspender o diferimento (ainda que não esteja claro se essa suspensão pode se dar por “nota” –, pela alínea “a” do §6º do art. 31 da Lei nº 8.820/89. Vejamos a nota: NOTA - Este diferimento fica suspenso, por tempo indeterminado, com fundamento na alínea "a"

do §6º do art. 31 da Lei nº 8.820, de 27/01/89. (Acrescentado pelo art. 3º (Alteração 184) do Decreto 43.532, de 29/12/04. (DOE 30/12/04) - Efeitos a partir de 01/01/05.) Assim, com base nessa interpretação (art. 2º e nota), não é correto afirmar que “ocorre diferimento”, já que, pela nota, na hipótese, o diferimento, pelo menos por enquanto, não mais ocorre. Com isso, a alternativa a ser marcada pelo candidato seria a que contemplasse como corretas as assertivas I e II; no entanto, essa alternativa não existe. Por isso, impõe-se a anulação da questão.

10.6.3 Exemplo de questão alterada, recursos e justificativa Questão alterada:

QUESTÃO 03 – Em relação ao contribuinte do ICMS, assinale a alternativa incorreta, de acordo com o disposto na legislação estadual.

A) É contribuinte a pessoa física ou jurídica que importe, ainda que sem habitualidade ou em volume que não caracterize intuito comercial, mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a finalidade da importação.

B) É contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior.

C) É contribuinte a pessoa física ou jurídica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou de bem, ou prestações de serviços de transporte intramunicipal e de comunicação.

D) É contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, adquira petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica, oriundos de outra unidade da Federação, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

E) É contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, adquira, em licitação, mercadorias ou bens aprendidos ou abandonados.

Recursos dos candidatos:

1 - Analisando as alternativas, vê-se que o gabarito deveria ser a letra C. Isto porque a referida alternativa menciona que é contribuinte do ICMS quem presta serviço de transporte INTRAMUNICIPAL, quando o correto seria INTERMUNICIPAL. Visto que a questão pede a alternativa INCORRETA, não restam dúvidas de que a alternativa C é o gabarito da questão. Isto posto, solicito que o gabarito seja alterado da letra A para a letra C.

2 - O gabarito preliminar da questão em epígrafe traz como INCORRETA a assertiva A), que afirma: É contribuinte a pessoa física ou jurídica que importe, ainda que sem habitualidade ou em volume que não caracterize intuito comercial, mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a finalidade da importação. Ocorre que tal formulação é plenamente compatível com o que determina a Constituição Federal, no artigo 155, §2º: [O ICMS] IX - incidirá também: a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. O que torna correta a assertiva A). Por outro lado, a alternativa C) da questão em comento traz uma terminologia que não está amparada na legislação aplicável, ao se referir a transporte INTRAMUNUCIPAL. Em vista do exposto, solicita-se a essa Ilma. Banca a ALTERAÇÃO do gabarito da questão em epígrafe para a letra C).

3 - A letra C afirma que o ICMS será cobrado de serviços de transportes INTRAmunicipal, sendo que a Lei do referido imposto considera que o ICMS será cobrado sobre o serviço INTERmunicipal ou Interestadual. Devendo portanto a alternativa ser alterada para letra C, já que o comando da questão solicita a questão INCORRETA. A letra A, considerada como gabarito, está correta de acordo com o RICMS-RS 4 - Prezados examinadores, a questão 03 de Legislação de Tributos Estaduais deve ter seu gabarito alterado para a letra C, pois não ocorre fato gerador de ICMS na prestação de serviço de transporte intramunicipal. Por outro lado, a letra A está correta (art. 12, § único, "a", Livro I do RICMS).

Resposta da banca aos recursos:

Alteração de gabarito de A para C. Isso porque a alternativa A está em exata sintonia com a legislação estadual: Art. 12, Parágrafo único - É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: a) importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; [...] Assim, deve ser marcada a Letra C, que está a incorreta.