3.3 INCONSTITUCIONALIDADE E INVALIDADE
3.3.1 Modulação dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade
Exceção à regra da retroatividade dos efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de um objeto, a modulação dos efeitos temporais é situação em que a produção de efeitos terá por marco inicial momento posterior àquele da enunciação do ato. Esta
74 Não obstante este entendimento doutrinário, há previsão normativa de algumas situações em que, a despeito da inconstitucionalidade, o ato/norma jurídica produzirá efeitos que serão sufragados quando da declaração de inconstitucionalidade; neste sentido, perceba-se as normas que podem ser (re)construídas a partir do enunciado do art. 27, da Lei Federal nº 9.868/99.
interferência na eficácia da comunicação sistêmica tem por fundamento a contingência de que, eventualmente, a produção de efeitos ex tunc acarrete mais consequências indesejadas – sob diversos vieses, sejam jurídicos, políticos, sociais, econômicos etc. – do que seriam produzidas no caso de aplicação retroativa do comando determinado em acórdão judicial que ateste a inconstitucionalidade de determinado objeto.
Por diversas situações, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a modulação dos efeitos temporais em demandas que versavam sobre controle de constitucionalidade, mesmo antes de previsão textual expressa nesse sentido75. Na busca de regulamentar esta situação – ao menos no controle concentrado –, aprovou-se a Lei Federal nº 9.868/99 que, em seu artigo 2776, tratou expressamente da modulação de efeitos temporais em decisões tomadas em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). Por sua vez, o art. 11, da Lei Federal nº 9.882/9977, estendeu esta possibilidade à Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
Neste sentido, há positivação deste instituto para as ações de controle concentrado. Por outro lado, inexiste previsão legal direta que proponha mesma significação para os procedimentos adotados em controle difuso de constitucionalidade. A despeito da inexistência de suporte textual dirigido imediatamente ao controle difuso, compreensão pretoriana78 é que a técnica também pode ser manejada neste tipo de demanda, mesmo que a inconstitucionalidade seja mera questão prejudicial na ação. De forma análoga ao que se tratou acerca da eficácia temporal da decisão de overruling, nos casos de inconstitucionalidade, é possível que a modulação temporal de efeitos exclua (ou inclua) o próprio processo no qual ela é decidida da resolução adotada79. Isto é, também se aplicam as técnicas decisórias de superação prospectiva80 aos casos de inconstitucionalidade.
75 Veja-se, por exemplo, o caso julgado mediante o Recurso Extraordinário de nº 122.202-MG, antes mesmo da publicação da Lei Federal nº 9.868/99.
76 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
77 Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
78 Como exemplo, cita-se a decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 266.994/SP, em que se reconheceu a inconstitucionalidade e, assim, invalidade de lei municipal que aumentou o número de vereadores na Câmara Municipal e, não obstante, impediu que a determinação retroagisse, conferindo efeitos meramente pro
futuro ao entendimento do STF.
79 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 1.055.
O instituto precisa ser visto sob a perspectiva da invalidade do ato normativo ou norma inconstitucional. Se uma determinada norma é inconstitucional, significa que ela é nula, por desrespeitar estruturas de validade do sistema jurídico; consequentemente, não deveria a norma inválida ter produzido efeitos: compreendida a eficácia como a aptidão de um evento constituir relações jurídicas, se não houver norma válida para suportar a criação destas relações (pois a inconstitucionalidade é algo que existe desde a enunciação do dispositivo que dá suporte textual à norma), deve-se entender também prejudicado o plano da eficácia. Todavia, se esta correspectividade entre invalidade e ineficácia fosse seguida sem exceções, poderiam surgir outros prejuízos jurídicos, sociais e econômicos, especialmente em função do paradigma da presunção de validade/legitimidade/constitucionalidade dos atos normativos81.
A modulação dos efeitos temporais, surge como a percepção sistêmica que, a despeito da invalidade de enunciado normativo e/ou norma jurídica, é preciso – com o intuito de promover a concretização de outras normas (v.g. segurança jurídica) – dotar de eficácia certos eventos sociais fundamentados no antecedente fático ostentado pela (re)construção normativa destes dispositivos82. Isto é, vetores jurídicos influenciam o plano da (in)eficácia da norma inconstitucional, de maneira que há uma presunção de derrogação retrospectiva de efeitos, porém – em situações excepcionais e fundamentadas no próprio sistema – é viável que a afetação dos efeitos da inconstitucionalidade ocorra em momentos distintos no que tange aos planos da validade e eficácia.
É preciso asseverar que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade deve ter uma congruência entre a justificação da declaração de incompatibilidade jurídica e o resultado determinado. Caso se aplicasse, sem exceções, os efeitos ex tunc neste reconhecimento de nulidade, a própria coesão jurídica poderia ser afetada, como exemplo disso Lenio Streck83 trata de situação hipotética em que uma determinada lei prevê prestações a um certo grupo social, porém – ao arrepio do âmbito de incidência do direito à igualdade – não considera o mesmo benefício a grupo análogo; a declaração de inconstitucionalidade com efeitos retrospectivos implicaria na conclusão que ninguém mais destes grupos seria titular da prestação, algo que contrariaria o próprio pedido de extensão dos benefícios em razão de omissão parcial.
81 Abordando este ponto, tanto sob a perspectiva da aceitação internacional quanto da não eliminação direta e imediata do ato normativo do ordenamento jurídico, confira: MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 481-484.
82 Em sentido similar, Abboud trata que se deixou de observar a inconstitucionalidade simplesmente por um plano dicotômico de nulidade/anulabilidade, e passou-se a verificar a sentença constitucional como um elo entre a invalidez e a eficácia normativa. Cf. ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 262-263.
A partir destas afirmações vê-se que o precedente acerca da inconstitucionalidade tem, na sua ratio decidendi, não apenas o reconhecimento de nulidade de um objeto, porém também as consequências desta invalidade, da qual – neste item – se exalta os efeitos temporais. Ou seja, a determinação de sentido de holding que aborde a inconstitucionalidade de ato normativo implica na necessária observância de uma correlação entre dois fatores: a) o ato de declarar a nulidade; e, b) os efeitos que decorrerão desta nulidade sobre os eventos potencialmente integradores de antecedentes fáticos de normas jurídicas. Bem assim, havendo a modulação de efeitos temporais em decisão judicial, a vinculação que ela promove – tanto vertical quanto horizontal – da jurisdição impõe, muito mais que a simples observância da invalidade reconhecida em juízo, também o dever de acompanhar as interferências (ou manutenções precárias) no que concerne à eficácia de eventos/condutas fundamentadas naquele elemento do sistema jurídico: se a ratio decidendi impuser, por exemplo, modulação temporal prospectiva, não pode o magistrado, ao aplicar a norma reconstruída a partir do precedente, realizar a cisão desta e decidir apenas pela nulidade com efeitos ex tunc, posto que isto equivale ao descumprimento dos deveres de integridade e coerência.
Tendo por referência este panorama, é preciso ressaltar que a previsão normativa que viabiliza a modulação dos efeitos temporais não modifica a compreensão da inconstitucionalidade como uma hipótese de nulidade84. Isto é, a produção temporalmente protraída de efeitos (ainda que submetida a termo ou condição) não confere caráter de anulabilidade ao fenômeno da inconstitucionalidade de uma norma ou enunciado normativo. A modulação de efeitos temporais numa decisão de reconhecimento de inconstitucionalidade enuncia novos fatores no ordenamento e/ou sistema jurídico que versam precisamente sobre a eficácia.
A parte da decisão que versa sobre modulação de efeitos temporais impõe situação de ineficácia técnico-sintática positiva aos efeitos comuns da declaração de inconstitucionalidade. Vale dizer, num primeiro momento o Judiciário reconhece a nulidade do objeto e, logo em seguida, submete condicionante temporal à produção de efeitos da decisão judicial. Esta condicionante será até mesmo um dos elementos da ratio decidendi do julgado, posto que vincula a certo evento a construção efetiva do antecedente fático de uma norma jurídica. Ou seja, a hipótese fática de uso prospectivo da norma jurídica (re)construída pela decisão judicial
84 Conforme restara assentado no tópico anterior, o “momento da produção de efeitos da inconstitucionalidade” não é um dos critérios que compõe a definição conotativa do conceito “nulidade absoluta”, visto que a maior relevância para este signo está na compreensão sistêmica acerca da (im)possibilidade de convalidação do elemento codificado como ilícito pelo ordenamento e/ou sistema jurídico.
será composta pelo elemento de invalidade absoluta (que é o próprio reconhecimento da inconstitucionalidade) e também pela condicionante de eficácia (que é a determinação jurisdicional que a ilicitude dos objetos só poderá ser sistemicamente percebida após a implementação do evento exposto). Bem assim, conquanto o objeto tenha a sua invalidade reconhecida, a construção de uma segunda parte de norma jurídica impede a produção retroativa integral de efeitos, sem que isto afete a natureza de nulidade absoluta da incompatibilidade decorrente da inconstitucionalidade.
É importante ressaltar, ademais, que a modulação dos efeitos não se confunde com a denominada inconstitucionalidade superveniente; da qual se tratará no subitem seguinte.