Momento do controle de constitucionalidade

Quanto ao momento de exercício, o controle é divido em preventivo (prévio) e repressivo (posterior). Esta classificação leva em conta o aspecto temporal da expressão/publicação de atos normativos e determina que será preventivo o controle realizado antes da perfectibilização do ato e, por sua vez, será repressivo aquele concretizado após a publicação do ato normativo⁴⁴.

No controle preventivo, ainda não há perfeita enunciação de ato normativo no ordenamento, de modo que a percepção da inconstitucionalidade impedirá a conclusão do procedimento de manifestação de dispositivos normativos45; isto é, a inconstitucionalidade servirá como óbice à formação do ato. Desta feita, não ocorre um reconhecimento de invalidade de ato normativo (sequer há ato normativo a ser declarado nulo); a decisão que que julga a inconstitucionalidade, nestes casos, atua impedindo que o ato venha a existir. Decide-se que –

43 Classifica-se como controle político de constitucionalidade aquele que, mesmo fundamentado por critérios jurídicos, é exercido fora do ambiente jurisdicional; neste sentido, confira: FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 1.435.

44 Cf. NOVELINO, op. cit., p. 165-168.

mesmo desvinculado de relação jurídica material específica – o sistema jurídico não reconheceria como lícitas as normas reconstruíveis do enunciado cuja comunicação fora prejudicada.

Malgrado seja precipuamente exercido de maneira política, também é possível que o Judiciário – excepcionalmente – promova o controle preventivo de constitucionalidade de atos normativos. No que tange ao processo legislativo, o Supremo Tribunal Federal⁴⁶ estabeleceu certos standards que devem ser cumpridos para que haja viabilidade deste controle: a) deve ser exercido processualmente através de mandado de segurança; b) somente parlamentares titulares de mandatos perante a Casa em que esteja tramitando o projeto podem propor a demanda; c) a pretensão do writ é tutelar direito do parlamentar de participar apenas de processos legislativos constitucionalmente devidos; e, d) o parâmetro constitucional utilizável é restrito às normas que organizam o devido processo legislativo⁴⁷.

Dada a excepcionalidade deste tipo de controle, o foco do trabalho será dirigido ao controle repressivo, entretanto, algumas considerações precisam ser feitas acerca deste controle e sua aptidão para formar precedentes. Caso seja obstado o andamento de um projeto de lei que fira cláusula pétrea mediante controle judicial preventivo, há de se considerar se o que integra o antecedente fático da norma construída judicialmente é a específica redação dos dispositivos impugnados ou se é o conjunto de significações possíveis advindas destes dispositivos. O

holding será relevante em razão da vinculação horizontal do precedente, mormente quando

aliada aos deveres de integridade e coesão do procedimento decisório: a) se a compreensão for que apenas a disposição específica dos signos, analisados sob um viés primordialmente sintático, integra a construção fática da ratio decidendi, o Tribunal não estará vinculado à prévia decisão no caso de novo dispositivo impugnado (ainda que dele possa resultar as mesmas significações que foram anteriormente impedidas); b) por outro lado, se o antecedente for composto por esta gama de significações, em casos posteriores similares, o Judiciário deverá promover autorreferência e, caso adote decisão em rumo distinto, deverá fundamentar racionalmente o overruling. Não obstante, em qualquer das situações, se o Legislativo reiniciar projeto com os mesmos dispositivos tidos por inconstitucionais48, a força vinculante do

46 Cf. Mandado de Segurança nº 24.642/DF.

47 Neste sentido, ao julgar o Mandado de Segurança nº 32.033/DF, o STF decidiu que não é viável análise preventiva de (in)constitucionalidade material do objeto: somente se coíbe a produção de atos normativos incompatíveis com as disposições constitucionais que regulamentam o processo legislativo.

48 Esta conduta seria uma manifestação do que se convencionou chamar de “efeito backlash”; para uma análise mais aprofundada do fenômeno, confira: SALES, Tainah Simões; MARTINS, Luana Adélia Araújo; ACÁCIO, Ingrid Thayná de Freitas. As mutações constitucionais inconstitucionais e o “efeito backlash”. Revista Publicum. Rio de Janeiro, v. 4, n. 1, p. 178-192, 2018, p. 185-191.

precedente deve ser observada pelo Judiciário, aplicando o holding anteriormente firmado e impondo mesma solução, salvo se for caso de se aplicar a superação do precedente.

Por sua vez, o controle repressivo é a regra quando exercido judicialmente e tem o objeto bastante amplo, contudo, é legítima a imposição de limites, tanto no que concerne ao objeto avaliado quanto ao parâmetro contrastado: é o que se vê, por exemplo na ação direta de inconstitucionalidade e na ação de descumprimento de preceito fundamental, respectivamente.

3.2.2 (Des)vinculação da inconstitucionalidade a relações jurídicas específicas

Neste tipo de controle de constitucionalidade a divisão entre as classes ocorre pela observância da vinculação do processo – e consequente decisão judicial – a relações jurídicas específicas titularizadas por sujeitos determinados ou determináveis. O ponto de vista para classificar uma forma de controle como “concreto” ou “abstrato” é o evento e/ou relação jurídica material discutida na ação: se a demanda versar sobre um processo envolvendo pretensões subjetivas de atores processuais, estar-se-á diante de controle concreto; em contrapartida, no controle abstrato, a ação é imediatamente voltada à análise objetiva de condutas ou normas em face de parâmetros constitucionais – busca-se tutelar a supremacia da Constituição.

No controle concreto, a constitucionalidade do objeto “se apresenta conjugada à aferição de direito subjetivo ou interesse legítimo”49. Quando for construída a norma que resolverá o caso apresentado, a inconstitucionalidade fará parte do conjunto hipotético do qual resultará a consequência determinada em juízo. Deste modo, no controle concreto, avaliam-se condições fáticas especializadas que integrarão o antecedente normativo e vincularão o modo de enunciação (e também de compreensão) da ratio decidendi a “modelos” de eventos perceptíveis como (in)constitucionais.

De maneira distinta, o controle abstrato “considera a norma em si, desvinculada de direito subjetivo e situação conflitiva concreta”50. Trata-se de um “processo objetivo”, em que os atores deduzem pretensão no sentido de avaliar diretamente a (in)validade de condutas (especialmente omissivas, mas não somente delas), atos normativos ou normas em face da Constituição. Ainda que existam relações jurídicas materiais que serão mediatamente afetadas pelo julgamento destas demandas, a ação em si é diretamente desvinculada delas.

Ante esta configuração, em regra, a resolução judicial não poderia – em sentido estrito – conduzir à enunciação de precedentes, posto que desvinculada de especificações fáticas. Não

49 SARLET; MARINONI; MITIDIERO, op. cit., p. 826.

obstante, a regulamentação jurídica destas demandas confere a elas a potencialidade de interferir diretamente na estruturação do ordenamento jurídico: se uma ação direta de inconstitucionalidade for julgada procedente, possivelmente haverá a extirpação de certo enunciado normativo das comunicações legislativas, de modo que estará vedada a construção de normas jurídicas a partir dele e, neste sentido, há vinculação das demais instâncias jurisdicionais, por conta de alterações promovidas no próprio suporte textual da norma. Ademais, ainda que a decisão não atue diretamente no texto51 (v.g. declaração parcial de nulidade sem redução de texto), é apta a impedir certas reconstruções de sentido aos enunciados, interferindo em codificações sistêmicas de certas normas.