O MOMENTO DA REALIZAÇÃO DO CONTROLE E O ÓRGÃO DEFENSOR DOS

Existem dois momentos para a realização do controle de constitucionalidade: antes do ingresso dos atos normativos no ordenamento jurídico, ocasião em que será preventivo; ou após a edição do ato legislativo pelo poder público, quando será repressivo.

O controle prévio realizado pelo Poder Legislativo acontece em dois momentos: durante o processo de formação do ato normativo, nas comissões de constituição e justiça das casas legislativas, e durante as votações. O Poder Executivo exerce o controle preventivo por meio do veto do Presidente da República, com fundamento na inconstitucionalidade do

projeto de lei, segundo artigo 66, § 1º, da Constituição Federal de 1988.142

O controle de constitucionalidade preventivo, realizado pela via jurisdicional, é instrumentalizado por meio do mandado de segurança, impetrado para assegurar ao parlamentar o direito de não participar de um processo legislativo, cujo objeto tende a abolir

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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1033.

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MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 1160.

os preceitos constitucionais assegurados por cláusulas pétreas, por se tratar de matéria vedada

ao poder reformador do Congresso Nacional.143

No Supremo Tribunal Federal está pacificada a possibilidade de intervir no processo legislativo, desde que a discussão não se estenda aos atos praticados internamente pelo Parlamento e às matérias de natureza política. Nesse caso, tem-se o controle concreto, e não abstrato. Celso de Melo bem assinalou no julgamento da ADI 466/DF que o direito constitucional positivo brasileiro, ao longo da sua evolução histórica, jamais autorizou, como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite, o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal. Confira-se a ementa:

Ação direta de inconstitucionalidade. Proposta de emenda à Constituição Federal. Instituição da pena de morte mediante prévia consulta plebiscitária. Limitação material explícita do poder reformador do Congresso Nacional (art. 60, § 4º, IV). Inexistência de controle preventivo abstrato (em tese) no direito brasileiro. Ausência de ato normativo. Não-conhecimento da ação direta. O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou - como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite - o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal. Atos normativos "in fieri", ainda em fase de formação, com tramitação procedimental não concluída, não ensejam e nem dão margem ao controle concentrado ou em tese de constitucionalidade, que supõe - ressalvadas as situações configuradoras de omissão juridicamente relevante - a existência de espécies normativas definitivas, perfeitas e acabadas. Ao contrário do ato normativo - que existe e que pode dispor de eficácia jurídica imediata, constituindo, por isso mesmo, uma realidade inovadora da ordem positiva -, a mera proposição legislativa nada mais encerra do que simples proposta de direito novo, a ser submetida à apreciação do órgão competente, para que de sua eventual aprovação, possa derivar, então, a sua introdução formal no universo jurídico. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem refletido claramente essa posição em tema de controle normativo abstrato, exigindo, nos termos do que prescreve o próprio texto constitucional - e ressalvada a hipótese de inconstitucionalidade por omissão - que a ação direta tenha, e só possa ter, como objeto juridicamente idôneo, apenas leis e atos normativos, federais ou estaduais, já promulgados, editados e publicados. - A impossibilidade jurídica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda não obsta a sua fiscalização em tese quando transformadas em emendas à Constituição. Estas - que não são normas constitucionais originárias - não estão excluídas, por isso mesmo, do âmbito do controle sucessivo ou repressivo de constitucionalidade. O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas,

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definidas no § 4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade.144

Essa mesma decisão, publicada em 10 de maio de 1991, asseverou que a impossibilidade jurídica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda não obsta a sua fiscalização, quando transformadas em emendas à Constituição, sujeitas ao controle sucessivo ou repressivo de constitucionalidade, que paralisa a eficácia do ato normativo em vigor.

Há modelos de controle em que a guarda da Constituição é exercida por um órgão distinto dos três Poderes, por um Tribunal ou Corte Constitucional, tal como ocorre com o modelo francês, estudado no item 2.1.4.

José Afonso da Silva, ao discorrer sobre o sistema político de controle de constitucionalidade, destaca:

O controle político é o que entrega a verificação da inconstitucionalidade a órgãos de natureza política, tais como: o próprio Poder Legislativo, solução predominante na Europa do século passado; ou um órgão especial, como o Presidium do Soviete Supremo da ex-União Soviética (Constituição da URSS, art. 121, n. 4) e o Conseil Constitutionnel da vigente Constituição francesa de 1958 (arts. 56 a 63).145

A técnica do controle jurisdicional teve origem no direito norte-americano, cujo princípio maior é a supremacia da Constituição, cabendo ao Poder Judiciário dizer se a lei ou ato normativo é compatível com os preceitos constitucionais, detalhadamente discorrido no Capítulo 2, item 2.1.1.

Na lição de Barroso, o controle realizado pelo Poder Judiciário é, em regra, repressivo, realizado após a promulgação e publicação da lei ou ato normativo, e dispensa sua entrada em vigor. Ao Poder Legislativo é possível sustar os atos normativos exorbitantes editados pelo Poder Executivo, a quem, por sua vez, é lícito recusar aplicação à norma inconstitucional. Destaca, ainda, que “em qualquer caso, havendo controvérsia acerca da interpretação de uma

norma constitucional, a última palavra é do Judiciário”.146

No Brasil, os dois modelos são unidos num sistema eclético de controle. Assim, o Poder Legislativo atua no controle político, ao submeter os textos às Comissões de

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade n. 466-DF. Relator Ministro Celso de Mello. DJ 10 maio 1991. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=AC&docID=266369>. Acesso em 06 mai. 2014.

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SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 49.

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Constituição e Justiça, e o Poder Executivo, ao exercer o veto com fundamento na inconstitucionalidade do projeto de lei. Já o Poder Judiciário exerce o controle repressivo por meio da aglutinação do modelo europeu e norte-americano.

3.3 O PRONUNCIAMENTO REPRESSIVO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO