O PARADIGMA CONSTITUCIONAL E AS MANIFESTAÇÕES DE

Para a efetivação do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, o órgão julgador utiliza como parâmetro os princípios e as regras presentes no texto constitucional, mesmo que de forma implícita, desde que inequívoca a sua extração da Carta da República.

Os paradigmas que sustentam a análise da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estão presentes nos artigos expressamente consignados na Constituição Federal, nas disposições constitucionais transitórias (ADCT) e nas convenções internacionais

sobre direitos humanos, recepcionadas na qualidade de emendas constitucionais.136 _Dessa

forma, é possível resguardar a supremacia da Constituição no ordenamento jurídico.

A inconstitucionalidade pode ocorrer em razão de vício formal, se a inobservância ao texto paradigma estiver relacionada ao procedimento de elaboração de leis e atos normativos, mormente no que se refere às regras de competência para iniciativa, deliberação, votação, sanção, veto, promulgação e publicação do ato; pode também ocorrer em virtude de vício material, quando o conteúdo da lei ou ato normativo expedido pelo Poder Público é incompatível com os preceitos constitucionais. As inconstitucionalidades formal e material podem coexistir em um mesmo ato emanado do Poder Público, conduzindo à declaração de sua invalidade.

Convém esclarecer, a despeito dos controles de constitucionalidade das leis por vício formal ou material, que o Supremo Tribunal Federal, no ano de 1980, se manifestou contra a intervenção no processo de formação legislativa, afirmando que não é admitido o mandado de segurança para impedir tramitação de projeto de lei ou proposta de emenda constitucional, com base na alegação de que seu conteúdo entra em choque com algum princípio constitucional. E não é admitido porque, neste caso, a violação à Constituição só ocorrerá depois de o projeto se transformar em lei ou de a proposta de emenda vir a ser aprovada. Antes disso, o Poder Legislativo está exercitando sua atribuição constitucional, referente ao processamento da lei em geral. Eis a ementa:

Mandado de segurança contra ato da mesa do congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente a abolição da republica. Cabimento do mandado de segurança em hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação (como e o caso previsto no parágrafo único do artigo 57) ou a sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao

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MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 1284-1285.

próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a constituição não quer - em face da gravidade dessas deliberações, se consumadas - que sequer se chegue a deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a constituição. Inexistência, no caso, da pretendida inconstitucionalidade, uma vez que a prorrogação de mandato de dois para quatro anos, tendo em vista a conveniência da coincidência de mandatos nos vários níveis da federação, não implica introdução do princípio de que os mandatos não mais são temporários, nem envolve, indiretamente, sua adoção de fato. Mandado de segurança indeferido.137

Conforme destaca Mendes, o controle pressupõe a existência formal da lei ou do ato normativo após a conclusão definitiva do processo legislativo. Contudo, não é obrigatório que a lei esteja em vigor, desde que os atos tenham sido promulgados, editados e publicados. Esclarece que “essa orientação exclui a possibilidade de se propor ação direta de

inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade de caráter preventivo”. 138

Ainda em relação ao paradigma de constitucionalidade, é importante registrar que, na hipótese de eventual alteração do texto constitucional, as normas infraconstitucionais preexistentes que se mostrarem materialmente incompatíveis com os novos ditames serão automaticamente revogadas. De outro lado, havendo alteração apenas nas regras de competência ou na espécie normativa apta a tratar daquela determinada matéria, as leis e atos normativos são recepcionados e passam a se submeter às novas regras para alteração textual.139

As manifestações de inconstitucionalidade se materializam por meio de uma ação, praticada pelos integrantes dos três poderes da União, sendo mais comum se apresentarem nos atos emanados do Poder Legislativo, mas isso não impede o controle das medidas provisórias editadas pelo Poder Executivo e dos regimentos internos dos tribunais aprovados pelos Órgãos do Poder Judiciário.

No entender de Barroso, os modelos de controle de constitucionalidade americano, austríaco, alemão, francês, “foram concebidos para lidar com o fenômeno dos atos normativos que ingressam no mundo jurídico com um vício de validade”. Para o Ministro do Supremo Tribunal Federal, todos esses mecanismos têm por objetivo paralisar a eficácia ou retirar do

ordenamento uma ação legislativa.140

137

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em mandado de segurança nº 20.257-DF. Relator Ministro Décio Miranda. DJ 27 fev. 1981. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=AC& docID=85046>. Acesso em 30 abr. 2014.

138

MENDES, Gilmar Ferreira. 2006, p. 179.

139

BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., pp. 51-52.

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Por outro lado, sempre que a ausência de elaboração de atos legislativos impossibilitar o cumprimento de preceitos constitucionais, é possível a utilização de técnicas de controle de constitucionalidade por omissão, pois o Poder Público se absteve de produzir a legislação regulamentadora dos comandos constitucionais. Consoante assentou Canotilho:

O conceito de omissão legislativa não é um conceito naturalístico, reconduzível a um simples ‘não fazer’, a um ‘conceito de negação’. Omissão, em sentido jurídico- constitucional, significa não fazer aquilo a que se estava constitucionalmente obrigado. A omissão legislativa, para ganhar significado autônomo e relevante, deve conexionar-se com uma exigência constitucional de acção, não bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omissão inconstitucional.141

É importante ressaltar a discricionariedade do legislador para criar normas. Por isso se afirma que legislar não é uma obrigação, mas depende da conveniência e da decisão política de quem edita as regras. Somente na hipótese de impossibilitar a concretização de preceitos constitucionais, será possível afirmar a existência de inconstitucionalidade por omissão.

Dessa forma, o paradigma constitucional existe tanto nos textos escritos quanto nas omissões impeditivas da concretização dos direitos e garantias constitucionais.

3.2 O MOMENTO DA REALIZAÇÃO DO CONTROLE E O ÓRGÃO DEFENSOR DOS