A natureza jurídica da EBSERH e a política de financiamento

O inciso II do art. 5º do Decreto-Lei nº 200/1967, atualizado pelo Decreto-Lei nº 900/1969, define que uma empresa pública é qualificada por ser

a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

Celso Antônio Bandeira de Mello discorre que o conceito apresentado pela legislação acima é impróprio, porque desatualizado e restritivo. Sua proposta de atualização abrange o conceito de empresa pública como sendo

a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser a coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado

unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal [grifos originais]569_.

No caso da EBSERH, constata-se que houve autorização legal – ainda que haja questionamento sobre a necessidade de lei ordinária ou complementar, conforme será visto mais adiante – e sua personalidade, nos parâmetros do artigo 1º da Lei nº 12.550/2011, é de direito privado. A unipessoalidade da empresa é explicada por Di Pietro a partir da personalização

567 _{BRASIL, EM Interministerial nº 00127/2011/MP/MEC, p. 17. Em: MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E}

MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg- getter/documento?dm=4194077&ts=1553284203857&disposition=inline. Acesso em: 01 abr. 2019.

568 _{Idem. Ibidem, p. 17.}

569 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013,}

desta, que possui capital e patrimônio próprios570, sendo este cedido pela IFES e aquele composto “por recursos oriundos de dotações consignadas no orçamento da União, bem como pela incorporação de qualquer espécie de bens e direitos suscetíveis de avaliação em dinheiro” (art. 2º, parágrafo único).

Criada por tempo indeterminado, sua função, definida no artigo 3º, envolve a prestação de serviços gratuitos, seja de assistência à saúde – “médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade”, inseridas no contexto do SUS – ou de apoio ao ensino, pesquisa e extensão. A Lei em estudo, portanto, não trata da exploração de atividade econômica, mas da prestação de serviços.

A diferenciação apresentada indica que há um contrassenso entre a atividade a ser desempenhada por um hospital universitário – integrado orgânica e institucionalmente à universidade – e a busca de lucro garantida num modelo empresarial, com regime jurídico de direito privado, que atua explorando a atividade econômica do ramo da saúde571.

Nesse ponto, o regramento especial ao qual a EBSERH está submetida – que deveria demarcar a diferença entre empresa pública e privada – aparece mais a critério de benesse concedida aos administradores do “novo modelo de gestão” do que necessariamente garantia de proteção à economia estatal e ao direito de seus cidadãos. Para tanto, suscitam-se alguns exemplos.

O primeiro está contido no parágrafo 3º do artigo 3º da mencionada lei, que assegura à EBSERH “o ressarcimento de consumidores e respectivos dependentes de planos privados de assistência à saúde, na forma estabelecida pelo art. 32 da Lei nº 9.656”. Ocorre que não está assegurado que esse ressarcimento seja feito ao Fundo Nacional de Saúde (FNS), abrindo-se margem para criação de reservas de vagas para consumidores de planos de saúde, dado o retorno imediato mediante a cobrança aos planos572.

O segundo ponto, diz respeito ao regime de pessoal. Anteriormente, explanou-se que uma das grandes condicionantes da criação da EBSERH seria a regularização da situação dos trabalhadores. Acontece que a própria legislação trouxe a modificação do regime, que deixou de ser estatutário e passou a ser celetista (art. 10), e autorizou a contratação de trabalhadores

570 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 512-513.} 571 _{COMISSÃO DE EDUCAÇÃO, CULTURA E ESPORTE. Parecer (SF) de 17 out. 2011, p. 7. Relator: Roberto}

Requião. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg- getter/documento?dm=4194086&ts=1553284203918&disposition=inline. Acesso em: 19 fev. abr. 2019.

572 _{SEMINÁRIO POR UMA NOVA LEI DA INSALUBRIDADE E PELO FIM DA EBSERH. Palestra} proferida pelo professor Wladimir Tadeu Baptista Soares. São Paulo: SINTUNIFESP, 2018. Disponível em:

http://www.sintunifesp.org.br/site2/index.php/14-categorias-das-publicacoes/noticias/189-seminario-sintunifesp- por-uma-nova-lei-da-insalubridade-e-pelo-fim-da-ebserh. Acesso em: 31 mar. 2019.

temporários mediante processo seletivo simplificado (art. 11). O que se observa nos hospitais é o aumento do conflito entre trabalhadores regidos pelo RJU (regime jurídico único dos servidores civis da União, regido pela Lei nº 8.112/1990) e CLT (Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto-Lei nº 5.452/1943), a partir da disciplina da Empresa, bem como a criação de cargos comissionados com vinculação estritamente política, que deságua em casos de assédio e perda de autonomia do trabalhador573.

Em terceiro lugar, a dispensa de licitação (art. 5º) e a possibilidade de replicação deste modelo nas unidades da federação através da criação de empresas públicas de serviços hospitalares estaduais574 _{(art. 17) – a exemplo da Empresa Maranhense de Serviços Hospitalares} (EMSERH)575 – levam o direito administrativo a outro patamar, contrário à ordem constitucional.

Roberto Requião indica que, apesar de esforço da Câmara dos Deputados em afastar o argumento da privatização da saúde via EBSERH – ao se afastar a forma de sociedade anônima –, existem problemas jurídicos e pedagógicos na proposta, que envolvem o desrespeito à autonomia universitária e a ausência de garantia da permanência da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão576. O parlamentar conclui que a proposta busca modificar a natureza jurídica dos HUs, atingindo a autonomia das universidades, “para conferir legalidade à mesma situação de precariedade na gestão de pessoal, certamente dando azo ao favoritismo e ao desperdício de recursos públicos”577_.

Acrescenta-se, neste ponto, a problemática do financiamento. Se há uma crise na dotação orçamentária, o que justificaria a criação de uma empresa, por tempo indeterminado, com o capital 100% da União e patrimônio cedidos das universidades, para administrar os HUs? A resposta até então encontrada segue o padrão do que se pretendeu demonstrar ao longo do estudo: remonta-se a uma crise, cujo objetivo é a privatização, direta ou indiretamente – in

casu a partir da publicização – e na qual as criações jurídicas fogem ao controle dos órgãos

responsáveis por estas atividades.

573 _{SEMINÁRIO POR UMA NOVA LEI DA INSALUBRIDADE E PELO FIM DA EBSERH. Palestra} proferida pelo professor Wladimir Tadeu Baptista Soares. São Paulo: SINTUNIFESP, 2018. Disponível em:

http://www.sintunifesp.org.br/site2/index.php/14-categorias-das-publicacoes/noticias/189-seminario-sintunifesp- por-uma-nova-lei-da-insalubridade-e-pelo-fim-da-ebserh. Acesso em: 31 mar. 2019.

574 _{Requião reforça que “a União não tem competência para conceder essa autorização, dada a autonomia dos entes}

federados de organizarem sua administração, observados os parâmetros inscritos no texto constitucional”. COMISSÃO DE EDUCAÇÃO, CULTURA E ESPORTE. Parecer (SF) de 17 out. 2011, p. 9. Relator: Roberto Requião. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg- getter/documento?dm=4194086&ts=1553284203918&disposition=inline. Acesso em: 19 fev. abr. 2019.

575 _{Para maiores informações, recomenda-se o acesso ao link: http://www.emserh.ma.gov.br/sobre-a-emserh/.} 576 _{Idem. Ibidem, p. 6-7.}

O Decreto nº 7.082/2010, que institui o REHUF, dispõe acerca do “financiamento compartilhado dos hospitais universitários federais entre as áreas da educação e da saúde”. Nos termos dos artigos 8º e 9º, significa que os Ministérios da Educação, da Saúde e do Planejamento, Orçamento e Gestão são responsáveis pela dotação orçamentária dos HUs.

Ainda sobre a execução do REHUF, o Decreto nº 8.587/2015 indicou que, no ano de 2015, a destinação orçamentária seria a prevista pela LDO e, a partir de 2016, seriam alocados recursos “em rubrica específica do REHUF, no mínimo, valor correspondente ao aplicado na mesma rubrica no exercício anterior, adicionado da variação percentual do orçamento de ações e serviços públicos de saúde”, havendo reavaliação deste mecanismo a cada dois anos.

A EBSERH é quem recebe recursos e os distribui entre as filiais, de forma a plasmar a “desvinculação administrativo-financeira dos HUs em relação às universidades”, reforçando o quadro de independência da participação popular e distorção do conceito de autonomia universitária. Rafaela Vieira Lamenha denuncia o repasse desigual de dinheiro, culminando na “má distribuição de verbas repassadas aos HUs, que ocorre de acordo com a classificação de seu porte”, abrindo um novo espaço para a mercantilização dos serviços de saúde, por meio da dupla porta de entrada, por exemplo578.

A pesquisadora elucida que se criou a necessidade de construção do novo modelo de gestão como única saída a partir da ausência de investimento público de forma regular e adequada ao atendimento das necessidades da população, da carência de recursos humanos579.

Apesar disso, dos fatores que contribuíram para o diagnóstico de precarização dos HUs, quase todos foram causados pelo próprio Poder Executivo, a exemplo do não preenchimento de vagas abertas por servidores aposentados, a falta de investimento em reformas de infraestrutura e a aquisição de equipamentos, medicamentos e outros materiais580. Destaca-se, mais uma vez, a atuação a favor da precarização do SUS e das relações de trabalho nos HUs.

A solução proposta pela administração pública foi, contrario sensu às demandas da comunidade universitária, recrudescer a estratégia neoliberal, imposta como via única e grande solucionadora das dificuldades históricas dos hospitais.

578 _{LAMENHA, Rafaela Vieira. A Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares como solução para a crise dos}

Hospitais Universitários: determinações econômicas e políticas. In: CORREIA, Maria Valéria Costa. Política de

saúde no Brasil e fortalecimento do setor privado: desmonte do SUS público, estatal e universal. Maceió:

Edufal, 2018, p. 69.

579 _{Idem. Ibidem, p. 53-54.}

580 _{ANDES. Ebserh aprofunda precarização dos Hospitais Universitários. In: ANDES. InformANDES, nº 72.}

A Lei nº 12.550/2011 faculta às Instituições Federais de ensino a cessão de bens e direitos necessários ao cumprimento do contrato de gestão à EBSERH, conforme leitura do artigo 13.

Art. 13. Ficam as instituições públicas federais de ensino e instituições congêneres autorizadas a ceder à EBSERH, no âmbito e durante a vigência do contrato de que trata o art. 6o_{, bens e direitos necessários à sua execução.}

Parágrafo único. Ao término do contrato, os bens serão devolvidos à instituição cedente.

Se a Empresa tem vigência por prazo indeterminado, o parágrafo único quase perde seu efeito.