NOVAÇÃO

6.4.1. Conceito

Disciplinada a partir do art. 360, a novação se opera quando, mediante estipulação negocial, as partes criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

Ato de eficácia complexa que repousa na vontade. Decorre da vontade das partes, a lei não pode impor “novação legal”, ela SEMPRE decorre da vontade das partes que criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior. Não se confunde com renegociação.

P1 e P2 firmam um contrato X, por força do qual se constitui uma relação obrigacional, P2 assume a obrigação de dar algo a P1. Vencendo a dívida, o devedor propõe ao credor (poderia ser ao contrário) que eles criassem uma nova obrigação destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior, a obrigação era dar um carro, então a posteriori, firmam uma obrigação, substituindo a anterior, sendo a nova de dar um carro, ou prestar uma obrigação.

OBS: não há apenas a mudança do objeto da relação obrigação prestacional. As partes estipulam um novo contrato Y, uma nova relação obrigacional que vai substituir e EXTINGUIR e obrigação anterior, que estará QUITADA.

Os prazos serão ZERADOS, pelo fato de firmarem um novo contrato. A prescrição começa do zero. O juro deve iniciar novo cálculo e o nome do devedor não poderá permanecer negativado.

Na mesma obrigação, já VENCIDA, for ofertado outro bem ou outro serviço, ou seja, substituição do objeto na MESMA obrigação, NÃO HÁ NOVAÇÃO.

CS – CIVIL II 2020.1 51 1) Existência de obrigação anterior: só poderá efetuar a novação se juridicamente existir uma

obrigação anterior a ser novada. Ressalte-se, porém, que se a obrigação primitiva for simplesmente anulável essa invalidade não obstará a novação. Entretanto, nula ou extinta não admite novação.

2) Criação de obrigação nova substancialmente diversa da primeira. Se a mesma obrigação é alterada, renegociada, não há novação. Alterações secundárias da mesma obrigação, a exemplo da redução da taxa de juro ou o simples parcelamento, não traduzem obrigatoriamente novação. Vale dizer, a renegociação da mesma obrigação não é novação.

“Aliquid novi” = elemento novo. A segunda obrigação deve extinguir a primeira, o primeiro contrato deve ser QUITADO. Obrigação com elemento novo.

3) Ânimo de novar (animus novandi). Intenção das partes de criarem uma obrigação nova.

Doutrina diverge profundamente a respeito da possibilidade de se novar obrigação natural ou imperfeita: Marcel Planiol, Serpa Lopes, Silvio Rodrigues, Nogueira da Gama admitem a tese, mas autores como Barros Monteiro e Clóvis Beviláqua negam a possibilidade. Em nosso pensar a tese favorável deverá prevalecer, mormente pelo que dispõe o parágrafo 1º do art. 814.

CC Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.

§ 1o _{Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva}

reconhecimento, NOVAÇÃO ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé.

OBS: Alterações secundárias da mesma obrigação não significa que as partes novaram, para que fique claro que isto aconteceu, deve-se ter um indicativo que fizeram um contrato novo, sendo a obrigação anterior liquidada. É preciso ainda investigar se as partes tiveram intenção de novar.

Lembra-nos Eduardo Espínola que a esmagadora maioria dos Códigos do mundo, não exige uma declaração expressa da intenção de novar. A intenção de novar depende da interpretação do comportamento das partes no caso concreto (comportamento concludente).

O único Código que diz que a novação deve constar sempre de declaração expressa é o Código Civil do México. No Brasil, mesmo que não diga, o comportamento das partes pode indicar a novação.

Algumas empresas em suas cláusulas contratuais indicam que determinados comportamentos não configurarão novação, mas o juiz, no caso concreto, presente os requisitos, pode interpretar tal comportamento como novação.

Quem renegocia uma obrigação ou nova uma obrigação, se depois perceber uma cláusula inválida ou abusiva, pode impugnar o ato?

Em respeito ao princípio da função social, a novação ou a renegociação da mesma obrigação, não pode convalidar cláusulas ilegais ( AgRg no AG 801930/SC e Súmula 286 do STJ). Nesses casos, poderá a parte, prejudicada, justificadamente, impugnar a cláusula abusiva, mormente porque, a regra do venire não pode chancelar ilegalidade (o venire contra factum proprium não pode ser invocado para acobertar, justificar uma ilegalidade e princípios de ordem pública). Não há comportamento contraditório, porque o segundo comportamento de impugná-lo, é justificável.

CS – CIVIL II 2020.1 52 Ou seja, se a obrigação é renegociada ou novada e mantida uma clausula inválida ou abusiva do contrato anterior, ainda sim pode ser impugnada.

STJ Súmula: 286 A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

6.4.3. Espécies de novação

Art. 360. Dá-se a novação:

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o

devedor quite com este.

1) Novação OBJETIVA (art. 360, inc. I)

I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

É aquela em que, as mesmas partes, constituem obrigação nova destinada a substituir e extinguir a anterior.

2) Novação SUBJETIVA (art. 360, II e III)

Na novação subjetiva, alteram-se os sujeitos da relação obrigacional, de maneira que, com o ingresso do novo agente (credor ou devedor), é considerada CRIADA obrigação nova.

Tanto na ativa como na passiva, a partir do ingresso do novo agente, é considerada DALI o começo de uma obrigação nova.

III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Ativa (art. 360, inc. III): em virtude de obrigação nova, sai o credor antigo, e assume credor novo. No momento em que sai o credor antigo, cria-se nova obrigação, perante o novo credor, quitando a dívida perante o credor antigo, então ocorrendo a NOVAÇÃO, a partir daqui é considerada criada obrigação NOVA. Exemplo: parcelar o crédito.

II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; Passiva (art. 360, inc. II): um novo devedor sucede ao antigo, considerando-se criada, a partir daí obrigação nova. Quando o novo devedor assumir, considera-se A PARTIR daí a obrigação nova, ainda que se mantenha o valor a ser pago.

A mudança de devedores, na novação SUBJETIVA PASSIVA, pode-se dar de duas maneiras: 1ª Hipótese: EXPROMISSÃO: art. 362.

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

CS – CIVIL II 2020.1 53 Na expromissão a mudança de devedores opera-se independentemente da anuência do devedor antigo. Ato de força do credor, o devedor originário não é ouvido, seu consentimento não importa.

Exemplo: pai paga dívida pelo filho – filho não quer que pague, o credor cria obrigação nova com o pai, e tira o filho da relação jurídica por expromissão, o credor comunica ao devedor antigo, que o novo assumirá obrigação nova. Na expromissão não há o consentimento do devedor antigo.

2ª Hipótese: DELEGAÇÃO: Não tem previsão explícita. Porém é amplamente aceita.

Na delegação, diferentemente da anterior, o devedor antigo participa do ato novatório, aquiescendo com o ingresso do novo devedor que assume obrigação nova. Relação é mais triangular, os três participam do ato novatório.

O devedor originário pode ser chamado a voltar para a relação, mesmo tendo sido novada perante novo devedor a obrigação?

Excepcionalmente, o antigo devedor, poderá responder perante o credor, a despeito da novação, nos termos do art. 363.

Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

Exemplo: devedor originário engana o credor, sabendo que o devedor novo está sem dinheiro, por isso convence o credor a fazer novação, assumindo o novo devedor, prejudicando assim o credor.

6.4.4. Efeitos da novação

LIBERATÓRIO: a novação tem efeito liberatório, inclusive no que tange às garantias pactuadas (art. 364 e 366).

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

OBS: Silvio Venosa observa, analisando o art. 365 do CC, que, em se tratando de solidariedade ativa e não passiva, o credor que novou, deverá compensar os credores que não participaram do ato novatório.

Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.