A despeito de o CC não conter tipos especiais como no direito penal, consagrou, todavia, um sistema normativo de responsabilidade calcado em três artigos fundamentais: arts. 186, 187 e 927 do CC. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
É a regra geral da responsabilidade civil, isto porque ele define o ato ilícito. Mas, lembrar das lições de Cristiano Chaves:
Se o ato ilícito é a violação da norma, é ela própria que dirá quais serão os efeitos de sua violação. Nem todo ato ilícito gera responsabilidade civil. Existem outros efeitos jurídicos decorrentes do ato ilícito.
Nem toda responsabilidade civil provém de um ato ilícito. Exemplo: Responsabilidade civil pelos danos praticados em estado de necessidade.
Além do conhecido (e mais comum) dever de reparar o dano – “efeito indenizante” – (responsabilidade civil), peculiar a CERTOS (a maioria dos) ilícitos, existe vários outros efeitos que podem decorrer de um ato ilícito: caducificante (perda do poder familiar), invalidante (transporte de substancia ilícita – contrato nulo), autorizante (revogação de doação por indignidade), efeito decorrente de presunção legal ou judicial.
O sistema da responsabilidade civil no Brasil NÃO se esgota nesse artigo. Porque a responsabilidade civil extracontratual encontra fundamento ou base no art. 187 (define o chamado abuso de direito) e no art. 927 (será visto na responsabilidade objetiva e de risco) do CC.
Em verdade, tal sistema visa a coibir comportamentos danosos em atenção ao princípio Neminem Laedere = “Ninguém é dado causar prejuízo a outrem”.
A responsabilidade civil subjetiva, prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil, exige a verificação de culpa (em sentido amplo: dolo e culpa), havendo duas modalidades de culpa:
1) culpa provada – que depende de prova do autor;
2) culpa presumida – há uma inversão no ônus da prova, de modo que há uma presunção de que o requerido agiu com culpa, devendo ele provar a inocorrência de culpa.
Como visto, embora art. 186 e 927 consagre uma ilicitude subjetiva¸ baseada na culpa ou no dolo, ao lado desta ilicitude há também o reconhecimento a ilicitude objetiva (187 e 927 e §único), razão pela qual, em nosso direito, convivem dois tipos de responsabilidade: subjetiva e objetiva.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
CS – CIVIL II 2020.1 94 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Teoria do abuso de direito ou teoria dos atos emulativos. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A partir do CC de 2002 – antes era baseada apenas no ato ilícito. # O que se entende por abuso de direito? (art. 187)
Ao definir o que é abuso de direito o legislador no art. 187 utilizou o critério finalístico ou o critério subjetivo baseado na culpa?
No art. 186, o legislador para definir ato ilícito, utilizou o critério subjetivo baseado na culpa. Mas, ao definir o que é abuso de direito, no art. 187, foi o elemento de ilicitude objetivo, elemento finalístico, critério funcional. Isto significa que na forma do art. 187 para provar o abuso de direito, não é necessário provar que houve a intenção de prejudicar outrem ou descuido (dolo ou culpa), visto que foi utilizado o critério FINALÍSTICO, desviou a finalidade, não importa culpa ou dolo.
Resumindo: na linha de pensamento de Daniel Boulos (“Abuso de Direito no novo CC”) no art. 187 consagra-se uma ilicitude objetiva, uma vez que, para aferição do abuso, não se analisa culpa ou dolo, senão a própria finalidade do agente, se realizou ou não os limites ditados pelo fim social econômico, pela boa fé e pelos bons costumes.
OBS1: o abuso de direito também é chamado de “ILÍCITO IMPRÓPRIO”. Teoria dos atos emulativos. OBS2: a aquisição de um direito, via “surrectio”, face oposta da “supressio”, não traduz abuso de direito. Desde que haja respeito à boa fé.
Supressio: segundo Antônio Menezes Cordeiro, a supressio traduz a situação do direito que, não tendo sido exercido em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por contrariar a boa-fé. Em contrapartida, surge para a outra parte, um direito correspondente, via surrectio. A perda do direito de um, é o ganho de direito do outro, duas faces da mesma moeda, perde via supressio, ganha via surrectio.
Exemplos:
a) Art. 330 do CC
Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
186
187 927
CS – CIVIL II 2020.1 95 b) Condomínio, condôminos permitem a utilização por particular de área comum, depois vem
querer cobrar retroativamente o aluguel de tal área, pode? NÃO, perderam o direito de cobrar via supressio e o particular ganhou o direito de usar via surrectio, porém poderão, todavia, notificá-lo, para, a partir de então, liberar a área comum.
# A CULPA é um elemento fundamental da responsabilidade civil? Não. A culpa não é necessária para a caracterização do o abuso de direito (objetivo).
O conceito de abuso de direito é, por conseguinte, aberto e dinâmico, de acordo com a concepção tridimensional de Miguel Reale, pela qual o Direito é fato, valor e norma. Eis aqui um conceito que segue a própria filosofia da codificação de 2002. O aplicador da norma, o juiz da causa, deverá ter plena consciência do aspecto social que circunda a lide, para aplicar a lei, julgando de acordo com a sua carga valorativa. Mais do que nunca, com o surgimento e o acatamento do abuso de direito com o ato ilícito pelo atual Código Civil, terá força a tese pela qual a atividade do julgador é, sobretudo, ideológica.
Em reforço, o conceito de abuso de direito mantém íntima relação com o princípio da socialidade, adotado pela atual codificação, pois o art. 187 do CC faz referência ao fim social do instituto jurídico violado. A análise do termo “bons costumes”, igualmente, deve ser sociológica (V – 413).
Enunciados referentes ao abuso de direito:
I JDC En. 37: Art. 187: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico. VI JDC – En. 539: art. 187 – O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano.
Explicação: O abuso de direito também deve ser utilizado para o controle preventivo e repressivo. No primeiro caso, em demandas inibitórias, buscando a abstenção de condutas antes mesmo de elas ocorrerem irregularmente, não para reparar, mas para prevenir a ocorrência do dano. No segundo caso, para fazer cessar (exercício inadmissível) um ato ou para impor um agir (não exercício inadmissível). Pouco importa se haverá ou não cumulação com a pretensão de reparação civil.
Tartuce faz um levantamento da incidência do abuso de direito em vários ramos, tais como: a) Direito do Consumidor: nas questões que envolvem publicidade abusiva;
b) Direito do Trabalho: nos casos de greve abusiva e nos casos em que há abuso do direito do empregador;
c) Direito Processual: nas questões que envolvem lide temerária, assédio judicial e abuso no processo (litigância de má-fé);
d) Direito Civil: nas questões que envolvem o abuso do direito de propriedade. Aqui destaca-se o art. 1.228, §2º X o art. 187 ambos do CC, o primeiro afirma que deve haver intenção de prejudicar o outro, mas o art. 187 dispensa a culpa, trata de responsabilidade objetiva. Diante do conflito, deve-se utilizar o enunciado 49 da I JDC.
49 – Art. 1.228, § 2º: Interpreta-se restritivamente a regra do art. 1.228, § 2º, do novo Código Civil, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187
CS – CIVIL II 2020.1 96 e) Direito Digital ou Eletrônico: relativo ao envio de spam.