Medidas sanitárias e fitossanitárias terminaram se convertendo em tema relevante ao comércio internacional.
De um lado tem se a liberdade dos países de estabelecerem padrões próprios de exigência na determinação de regras sobre a produção, o processamento e o consumo de produtos alimentares. Por outro lado, tal nível de exigência pode se transformar em barreira intransponível para países exportadores desses produtos, muitas vezes barreiras estabelecidas com o escopo de proteger o setor produtor doméstico.
A Rodada Uruguai, introduziu as regras do GATT no setor agrícola bem como negociou os princípios básicos para o estabelecimento de regras multilaterais na aplicação de medidas sanitárias e fitossanitárias. O Acordo SPS regula a aplicação de tais medidas e legitima exceções ao livre comércio, as quais podem ser aplicadas pelos Membros da OMC no momento em que for necessário proteger a vida e a saúde dos homens, animais e vegetais.
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O Acordo é aplicado às medidas sanitárias e fitossanitárias que podem afetar o comércio internacional de forma direta ou indireta. As medidas sanitárias ou fitossanitárias são assim definidas no Acordo SPS:
Medidas Sanitárias e Fitossanitárias são aquelas aplicadas para: a) proteger a vida ou a saúde animal ou vegetal dentro do território de um Membro, dos riscos procedentes da entrada, estabelecimento ou disseminação de pestes, doenças ou organismos hospedeiros ou causadores de doenças;
b) para proteger a vida ou saúde humana ou animal dentro do território de um Membro, dos riscos procedentes de aditivos, contaminantes, toxinas, organismos causadores de doenças vindos de alimentos, bebidas ou suprimentos alimentares;
c) para proteger a vida ou a saúde humana, dentro do território de um Membro, dos riscos procedentes de doenças causadas por animais, plantas ou produtos desses, ou provenientes da entrada, estabelecimento ou disseminação de pestes; ou
d) para prevenir ou limitar outros danos dentro do território de um Membro, provenientes da entrada, estabelecimento ou disseminação de pestes. As medidas sanitárias ou fitossanitárias incluem toda a legislação pertinente, decretos, regulamentos, exigências e procedimentos, incluindo, inter alia, os critérios relativos ao produto final; os processos e métodos de produção; os procedimentos para testes, inspeção, certificação e homologação; os regimes de quarentena, incluindo exigências pertinentes
associadas com o transporte de animais ou vegetais ou os materiais necessários à sua sobrevivência durante o transporte; aos dispositivos relativos aos métodos estatísticos pertinentes, procedimentos de amostragem e métodos de avaliação de risco; e requisitos para embalagem e rotulagem diretamente relacionados com a segurança dos alimentos. Lima assim definiu:
Uma medida sanitária é uma barreira não tarifária aplicada para proteger a vida e a saúde humana e animal. Quando um Membro restringe à importação de carne bovina a fim de prevenir a entrada em seu território da doença da vaca louca ou do vírus causador da febre aftosa, adota uma medida sanitária. Já uma medida fitossanitária é aplicada quando se quer proteger a saúde das plantas. Nesse sentido, exigir tratamento da madeira utilizada na fabricação de embalagens para prevenir o transporte de doenças ou pestes até o território do Membro importador de algum produto, ou proibir a importação de frutas para evitar a entrada ou a disseminação da mosca da fruta representam exemplos de medidas fitossanitárias.(LIMA, 2005, p.108)
A definição extensa contida no Acordo mostra a preocupação dos Membros em definir precisamente quais ações podem ser qualificadas como medidas sanitárias, beneficiando se de cláusulas e exceções previstas no corpo do documento. Buscando uma melhor compreensão da definição, diz se que, para se enquadrar no conceito de medida sanitária ou fitossanitária, tal medida deve preencher dois requisitos: o da finalidade da medida – proteção da saúde e da vida humana, animal e vegetal , e o requisito de origem do risco contra o qual se pretende proteger – risco advindo de alimentos, pestes ou pragas (MAFRA, 2008).
Além desses dois requisitos, há um terceiro presente no artigo 1.1 do SPS, prevendo que as medidas sanitárias e fitossanitárias deverão direta ou indiretamente afetar o comércio internacional.
Vale mencionar que a adoção de uma medida sanitária ou fitossanitária que respeite o SPS justifica restrições ao comércio, acolhendo necessidades e carências da sociedade atual. A possibilidade de um Membro almejar a proteção da saúde de sua população por meio da restrição de um determinado produto em razão de sua composição ou ainda obstar a entrada de mudas com receio comprovado da contaminação de suas plantações, tornam se práticas aceitáveis e adequadas às regras da OMC, funcionando como exceção a estas. (LIMA, 2005)
É importante frisar que o artigo 1.4 do SPS estabelece que nada neste acordo afetará o direito dos Membros nos termos do Acordo TBT no que se refere a medidas que não se encontrem no âmbito de aplicação do Acordo SPS. Deste modo, o Acordo SPS e o Acordo TBT são excludentes entre si.
Mesmo que haja essa independência entre os Acordos, a delimitação de uma medida pode ensejar dúvidas, o que encontra respaldo no termo de referência, no pedido de estabelecimento de um painel e ainda no próprio pedido de consulta.
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O Artigo 2 do Acordo SPS institui os direitos e obrigações básicos dentro do Acordo, que são desenvolvidos nos artigos seguintes.
O Acordo SPS tem dois objetivos: de um lado garante aos Membros o direito de estabelecer medidas que julguem pertinentes para a proteção da vida ou saúde humana, animal ou vegetal. Por outro lado, determina que os Membros apliquem tais medidas apenas na extensão necessária, de forma a não criar obstáculos desnecessários ao comércio. ( MAFRA, 2008).
Nesse sentido, Vera Thorstensen relata que, o Acordo tem como objetivo: [...] estabelecer um quadro multilateral de regras e disciplinas para guiar o desenvolvimento, a adoção e implantação de medidas sanitárias e fitossanitárias (MSFs), de modo a minimizar seus efeitos negativos ao comércio. O acordo compreende todas as MSFs que afetem direta ou indiretamente o comércio. (THORSTENSEN, 2009, p.85)
Já Lima, em sua obra, fez uma associação entre os objetivos do Acordo, o princípio do tratamento nacional e a cláusula da nação mais favorecida. Se não veja: Uma vez que o Acordo SPS legitima a aplicação de medidas que restrinjam o comércio internacional, tem por base objetivos de inestimável valor para os Membros, no caso, a proteção da vida e saúde humana, animal e vegetal. Dessa forma, há que ponderar a presença da cláusula da nação mais favorecida e do princípio do tratamento nacional nesse contexto.(LIMA, 2005, p. 104 105)
A regra contida na NMF prevê que o tratamento concedido a um Membro deve ser dado a todos os demais, a fim de evitar a discriminação comercial. O artigo 2.3 do Acordo SPS prevê que:
Os Membros garantirão que suas medidas sanitárias e fitossanitárias não farão discriminação arbitrária ou injustificada entre os Membros nos casos em que prevalecerem condições idênticas ou similares, incluindo entre seu próprio território e o de outros Membros. As medidas sanitárias e fitossanitárias não serão aplicadas de forma a constituir restrição velada ao comércio internacional.
O princípio do tratamento nacional prevê que não pode haver discriminação entre produtos similares, o que impõe aos Membros coerência entre as exigências e regras que adotam quanto aos produtos feitos internamente e os importados.
Tem se que, os dois princípios refletem a linguagem da não discriminação, o que implicará na análise de quais os requisitos para que se possa aplicar uma medida sanitária ou fitossanitária.
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Ao se analisar o Acordo SPS, é importante mencionar as exceções gerais previstas pelo artigo XX do Gatt alíneas “b” e “g”. O artigo XX do Gatt estabelece as hipóteses em que se admite a violação de uma regra de comércio internacional. Em se tratando especificamente da alínea b do artigo XX, dispõe que serão permitidas medidas: “necessárias à proteção da saúde e da vida das pessoas e dos animais e à preservação dos vegetais”.
A fim de analisar a alínea b, Amaral Júnior fez uma abordagem jurisprudencial sobre sua aplicação.
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Medidas europeias restringiam a colocação no mercado ou a importação de carne ou produtos derivados de carne tratados com qualquer um dos seis tipos existentes de hormônio para crescimento sendo: três naturais: progesterona, testosterona ou estradiol; e três artificiais: trembolono, zeranol ou acetato de melengesterol.
Os Estados Unidos e Canadá alegaram que a restrição imposta pelas CE violava os artigos 2,3 e 5 do Acordo SPS e o artigo 2 do Acordo TBT. Os EUA acrescentaram que a medida também violava os Artigos I e III do Gatt; e o Canadá sustentou a violação dos Artigos III e XI e mencionou o dano e/ou prejuízo causado às concessões tarifárias.
As Comunidades Européias sustentaram que as disposições substanciais do Acordo SPS apenas poderiam ser tratadas no âmbito do Artigo XX (b) do Gatt, pois argumentaram que tais disposições meramente interpretam o Artigo XX (b) do Gatt.
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O painel tratou do Artigo XX ao verificar a relação entre o Gatt e o Acordo SPS. O painel concluiu que não há nenhum requisito exigindo que uma violação ao Gatt seja previamente estabelecida para depois se avaliar se há violação ao Acordo SPS ( $, , WT/DS48/R, par. 8.39). O Painel afirmou que este impõe obrigações adicionais aos Membros, as quais vão além das obrigações fixadas pelo Artigo XX (b) do Gatt.
Tendo em vista que o Acordo SPS trata especificamente das medidas europeias questionadas pelos EUA e Canadá, o painel analisou primeiro se havia violação ao Acordo SPS e não analisou se havia violação ao Artigo XX do Gatt (“nenhuma defesa com base no Artigo XX (b) seria bem sucedida”, cf $ , , WT/DS48/R/CAN, par. 8.276; e EC Hormones, WT/DS26/R/USA, par. 8.273, tradução livre).10
O Painel voltou a tratar do Artigo XX ao analisar os artigos 5.4, 5.5 e 5.6 do Acordo SPS (que tratam da gestão de risco). O painel identificou três elementos para constituir uma violação ao artigo 5.5 do Acordo SPS. Dois desses elementos diziam respeito ao artigo XX:
10 “Any defense under article XX(b) would fail.” (EC Hormones, WT/DS48/R/CAN, par.8.276; e EC
i) a distinção nos níveis de proteção, para restar configurada a violação, deve ser “arbitrária ou injustificável”; e
ii) a distinção deve resultar em “discriminação ou restrição disfarçada ao comércio”, ou seja, todos eles relacionados ao caput do Artigo XX. (AMARAL JÚNIOR, 2009, p.87)
No caso - , foi analisado o Acordo SPS, e as Comunidades
Europeias emitiram parecer relevante no que concerne à relação deste com o artigo XX: por ter referido surgido apenas durante a Rodada Uruguai em 1994, as CE alegaram que ele meramente interpreta a alínea (b) do Artigo XX. Já o Órgão de Apelação estabeleceu que o Acordo SPS impõe obrigações adicionais aos Membros, além do estabelecido no Artigo XX (b). Assim conclui se que o Artigo XX é usado como recurso interpretativo do Acordo SPS (embora o caso não contribua para a interpretação específica do Artigo XX). (Amaral Júnior, 2009).
Como aludido anteriormente, o artigo XX do Gatt estabelece as hipóteses em que se admite a violação de uma regra de comércio internacional. A alínea (g) especificamente possui a seguinte redação: “relativas à conservação dos recursos naturais esgotáveis, se tais medidas forem aplicadas conjuntamente com restrições à produção ou ao consumo nacionais.”.
Dessa forma, medidas destinadas a proteger a vida e a saúde humana, animal e vegetal (alínea (b)), assim como os recursos naturais não renováveis, desde que sejam tomadas em conjunto com restrições à produção e ao consumo internos (aliena (g)), podem opor obstáculos ao comércio sem contradizer as regras do sistema Gatt/OMC.
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As medidas sanitárias ou fitossanitárias variam muito entre os países tendo em vista os fatores utilizados pelas autoridades regulatórias nacionais que levam em consideração no momento da sua criação, quais sejam: interesses das indústrias domésticas, tolerância dos consumidores aos riscos, condições climáticas e geográficas, nível de desenvolvimento tecnológico e recursos econômicos disponíveis. Entretanto, a variedade de medidas sanitárias e fitossanitárias resultantes tem um impacto negativo no comércio, uma vez que os exportadores necessitam atender um conjunto vasto de padrões para conseguirem ingressar nos
desenvolvimento, que geralmente não possui recursos e capacidade técnica para a implementação destes padrões diversos (Prévost, 2003).
Um dos objetivos do Acordo SPS está elencado no sexto parágrafo do preâmbulo do referido acordo, sendo: o estimulo do uso, pelos Membros, de medidas sanitárias e fitossanitárias harmonizadas, com base em normas, guias e
recomendações internacionais elaborados pelas organizações internacionais
competentes, sem que requeira aos Membros que alterem o que eles consideram ser o nível adequado de proteção da vida e saúde humana, animal e vegetal.
Harmonizar medidas sanitárias e fitossanitárias é tornar medidas diferentes compatíveis, semelhante em seus principais aspectos. Harmonizar é uma maneira de evitar que a proteção não ultrapasse o nível necessário. Para tanto, o Acordo SPS recomenda aos Membros basear suas medidas nas normas, diretrizes e
recomendações internacionais11. Quando não for utilizada a norma internacional, o
Membro deve justificar cientificamente seu não cumprimento, o que vincula os artigos 3.3 e 2.2 do SPS.
Para tanto, o artigo 3.2 do SPS prevê que as medidas sanitárias e fitossanitárias que se conformam com os padrões, normas ou recomendações internacionais deverão necessariamente proteger a vida ou saúde humana, animal e vegetal, e deverão estar de acordo com o SPS e Gatt 1994.
A linguagem mencionada demonstra uma obrigação de harmonizar, estabelecendo uma regra que é confrontada pelo artigo 3.3 do SPS, que estabelece:
Os Membros podem introduzir ou manter medidas sanitárias ou fitossanitárias que resultem em nível mais elevado de proteção sanitária ou fitossanitária do que se alcançaria com medidas baseadas em normas, guias ou recomendações internacionais competentes, se houver uma justificativa científica, ou como consequência do nível de proteção sanitária ou fitossanitária que um Membro determine ser apropriado, de acordo com as disposições relevantes dos parágrafos 1 a 8 do Artigo 5. Não obstante o acima descrito, todas as medidas que resultem em nível de proteção sanitária ou fitossanitária diferente daquele que seria alcançado pela utilização de medidas baseadas em normas, guias ou recomendações internacionais não serão incompatíveis com qualquer outra disposição do presente Acordo.
O artigo 3.3 do SPS permite a aplicação de padrões próprios desde que seja seguido o artigo 5, que prevê a verificação de risco e do nível apropriado de proteção sanitária e fitossanitária.
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3.1 Com vistas a harmonizar as medidas sanitárias e fitossanitárias da forma mais ampla possível, os Membros basearão suas medidas sanitárias e fitossanitárias em normas, guias e recomendações internacionais, nos casos em que existirem, exceto se diferentemente previsto por este Acordo, e em especial no parágrafo 3.
Os Membros devem participar dentro dos limites de seus recursos, nas organizações internacionais, em particular a Comissão do Codex Alimentarius, o Órgão Internacional de Epizootias e da Convenção Internacional de Proteção Vegetal e outras organizações internacionais e regionais para promover a elaboração e revisão periódica dessas normas (Artigo 3.4 SPS).
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Outra medida para auxiliar os Membros na escolha das medidas que visam proteger a saúde e a vida, porém que restrinjam o comércio o mínimo possível é o reconhecimento de equivalência. Previsto no artigo 4 do SPS, o mecanismo consiste em:
1. Os Membros aceitarão as medidas sanitárias e fitossanitárias de outros Membros como equivalentes, mesmo se tais medidas diferirem de suas próprias medidas ou de medidas usadas por outros Membros que comercializem o mesmo produto, se o Membro exportador demonstrar objetivamente ao Membro importador que suas medidas alcançam o nível adequado de proteção sanitária e fitossanitária do Membro importador. Para tal fim, acesso razoável deve ser concedido, quando se solicite, ao Membro importador, com vistas a inspeção, teste e outros procedimentos relevantes.
2. Os Membros, quando se solicitem, realizarão consultas com o objetivo de alcançar acordos bilaterais e multilaterais para reconhecimento da equivalência das medidas sanitárias ou fitossanitárias específicas.
Lima (2005) salienta que a implementação dessa equivalência representa tarefa árdua, justificada pela dissidência entre os Membros quanto aos riscos envolvidos, e pelo próprio viés político e econômico que a aplicação de uma medida sanitária ou fitossanitária pode apresentar evidenciando a tensão entre o neoprotecionismo e os reais objetivos do Acordo SPS.
É notório que a equivalência é fator importante quando se trata de medidas sanitárias e fitossanitárias. Contudo, vale lembrar que as diferenças entre os Membros (capacitação técnica, programas de pesquisas, participação no Codex, no OIE e na CIPP) representam obstáculos ao reconhecimento da equivalência, refletindo a relevância da harmonização e o contraste entre a aplicação de padrões próprios.
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O Acordo SPS garante que as medidas sanitárias e fitossanitárias sejam tomadas com base em uma avaliação que levará em conta as técnicas de avaliação de riscos desenvolvida pelas organizações internacionais. Em seu artigo 5 trata dessa verificação ou avaliação de risco e a determinação do nível apropriado de proteção sanitária e fitossanitária, que constituem:
Verificação de risco: A avaliação da probabilidade de entrada, estabelecimento ou disseminação de peste ou doença dentro do território de um Membro importador, de acordo com as medidas sanitárias e fitossanitárias que devem ser aplicadas, e as potenciais conseqüências biológicas e econômicas; ou a avaliação dos potenciais efeitos adversos para a saúde humana e animal advindas da presença de aditivos, contaminantes, toxinas ou organismos que ocasionem doenças em alimentos, bebidas ou suprimentos. Nível apropriado de proteção sanitária ou fitossanitária: é o nível de proteção julgado apropriado por um Membro que estabelece uma medida sanitária ou fitossanitária objetivando proteger a vida e a saúde humana, animal e vegetal dentro do seu território.
Acerca do tema e do nível de proteção a ser aplicado, Thorstensen salienta que:
Na determinação da medida de proteção a ser aplicada, os membros devem considerar como fatores econômicos relevantes: o dano potencial em termos de perda de produção ou vendas no evento da entrada ou estabelecimento da peste ou doença, os custos do controle ou erradicação, e a relação dos custos de métodos alternativos para limitar o risco. Os membros devem levar em consideração o objetivo de minimizar os efeitos negativos no comércio, quando determinarem o nível de proteção apropriado. (THORSTENSEN, 2009, p.86 87)
A respeito da verificação de risco, Lima entende que:
Na realidade, falar em verificação de risco importa buscar ter comprovação de que a medida aplicada não irá simplesmente restringir o comércio internacional, mas sim visará garantir a proteção de objetivos legítimos, como a vida ou a saúde humana, animal ou vegetal.
Diante do peso das barreiras não tarifárias na OMC, vários fatores devem ser ponderados para que se chegue a um equilíbrio entre a liberdade comercial e os objetivos legítimos. Nesse sentido o artigo 5.3 do SPS impõem sejam observados, quando da verificação de risco e da, aplicação do nível apropriado de proteção, fatores econômicos como as perdas de produção e de vendas motivadas pela entrada, estabelecimento ou disseminação de uma doença, os custos de controle ou erradicação no território do Membro importador e a relativa eficácia dos custos de métodos alternativos destinados a limitar riscos. (LIMA, 2005, p.116)
Segundo o artigo 5.6 do SPS, os Membros devem assegurar que as medidas sanitárias e fitossanitárias não serão mais restritivas ao comércio do que o necessário para alcançar seu nível adequado de proteção sanitária e fitossanitária e
fitossanitária, levando em consideração a exequibilidade econômica e técnica. Assim tem se a ideia de proporcionalidade na aplicação de tais medidas, pois havendo um equilíbrio entre os níveis de proteção, o comércio não será suspenso sem que tenham motivos plausíveis.
Tem se no artigo 5.5 do SPS um incentivo para que os Membros procurem consistência na aplicação do conceito de nível apropriado de proteção sanitária e fitossanitária contra riscos à vida ou saúde humana ou à vida ou saúde animal, evitando se desta forma a criação de medidas discriminatórias ou disfarçadas ao comércio. O próprio artigo determina que os Membros, juntamente com o Comitê do