O Contrato de Swap Enquanto Derivado

Qual a relevância da caracterização jurídica do swap como um contrato derivado? O swap "é derivado porque deriva de outro contrato que lhe é subjacente, está o valor do primeiro intimamente relacionado com o valor do segundo, por exemplo um swap de taxa de juro deriva de um mútuo que lhe é subjacente"108_{. Tanto o é que o swap tem sido o}

derivado de balcão mais comercializado. Um ponto a reter é que apesar da existência de uma ativo subjacente, a verdade é que o swap é um contrato autónomo, ou seja, não está dependente do contrato que lhe “serve de base”. Como relembra, e bem, Carlos Ferreira de Almeida, “os contratos de swap109 _{são autónomos em relação aos contratos de}

financiamento ou de compra e venda subjacentes, mas a autonomia (isto é, a ininvocabilidade de exceções provenientes de relação subjacente) não se confunde com abstração, que consiste na compatibilidade da validade do ato com a omissão de causa, compreendida como função económico-social. A abstração determina sempre a autonomia, mas pode haver autonomia negocial sem abstração”110_.

Posto isto, vejamos as funções do swap enquanto derivado. Tal como referimos anteriormente, os derivados têm essencialmente três funções: função de cobertura de risco, função especulativa e função de arbitragem.

Enquanto derivado, o contrato de swap não é um contrato que existe per se. O

swap estará, ou deverá estar associado a um montante ou valor de outro contrato, ou bem,

que lhe serve de base, na maioria dos casos será um contrato de mútuo, ou uma hipoteca. Assumindo que, por exemplo, sobre aquele mútuo, a instituição de crédito pode aplicar até três taxas de juro, se pelo menos uma destas taxas de juro for variável, o risco das suas oscilações no mercado é criado na esfera jurídica do investidor. O contrato de swap vai reduzir o risco da variação das taxas de juro, protegendo o investidor do risco anteriormente assumido; vai abrir ocasião ao investimento, através de taxas de juro mais atrativas; e/ou gerar especulação sobre as taxas de juro praticadas no mercado111_{. Tais}

108 _{Hélder Mourato, O contrato de Swap de Taxa de Juro, Almedina, 2014, p.18} 109 _{Itálico nosso}

110 _{Carlos Ferreira de Almeida, “Swaps de Troca e Swaps Diferenciais”, in Cadernos do Mercado dos}

Valores Mobiliários, Ensaios de Homenagem a Amadeu Ferreira, Vol. I, Agosto de 2015, p. 11-22, p. 12

funcionalidades não podem ser legitimadas se não existir um ativo subjacente que as justifique, pois é o valor do negócio que lhe serve de base que irá determinar as taxas de juro a aplicar. Neste sentido, acompanhamos o entendimento de Oliveira Ascensão de que os swaps, enquanto derivados de balcão carecem de uma "causa que os sustente"112_,

e esta é a própria lógica e o propósito da análise do swap enquanto derivado. do produto derivado.

No entendimento de Paulo Mota Pinto, o swap (falando na modalidade do interest

rate swap) é um instrumento financeiro derivado, não porque derive ou resulte do valor

de um ou outro negócio subjacente, um mútuo, por exemplo, que pode nem existir, mas antes porque o seu valor deriva das alterações de uma variável aplicada a um montante nocional113_{, real ou hipotético, variável, ou seja, uma taxa de juro variável. O contrato de}

swap é independente das relações jurídicas que as partes tenham com terceiros, desde

logo por aplicação do princípio geral do efeito relativo dos contratos, disposto no artigo 406.º, n. 2 do Código Civil. Assim, o derivado faz depender o swap da evolução do valor de outros subjacentes, ou seja, o valor das taxas de juro aplicadas ao montante nocional acordado. Aqui revela-se a autonomia do swap relativamente a tais montantes porque a existência de um ativo ou de um passivo subjacente ao valor nocional é vista como uma questão externa ao contrato de swap. O que se pretende é apenas a motivação das partes para contratar.114

Do exposto e da apreciação das qualificações do swap enquanto contrato aleatório e derivado, verifica-se que o swap é um contrato criador de risco, uma vez que consubstancia uma vertente especulativa. Face a este elemento, deve ser feita uma análise ao caso concreto, a realizar pelo aplicador da lei, pois importa que se verifique qual o tipo de swap em causa e as cláusulas do contrato, bem como aferir e provar o verdadeiro intuito das partes ao celebrarem o contrato de swap, se era de cobertura de risco, de

112 _{Neste sentido, vide José de Oliveira Ascensão, “Derivados”, Direito dos Valores Mobiliários, Separata}

do Volume IV, Instituto dos Valores Mobiliários, Coimbra Editora, 2003, p. 41 a 68

113 _{De acordo com o glossário da CMVM, o valor nocional, ou capital nocional (notional principal amount),}

corresponde ao capital de referência (ou montante teórico) de um instrumento derivado, in www.cmvm.pt

Home > Sistemas de Difusão de Informação > Produtos Financeiros Complexos > Glossário de Termos Relativos a Instrumentos Financeiros, consultado em julho de 2018

114 _{Paulo Mota Pinto, “Contrato de swap de taxas de juro, jogo e aposta e alteração das circunstâncias que}

fundaram a decisão de contratar”, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 143, n.º 3987, Julho- Agosto, 2014, p. 391-413, p. 402

exposição a novo risco ou ambos115_{. Caso o interesse das partes seja apenas especular e a}

base da qual deriva o contrato de swap seja fictícia, então há que questionar a validade desse contrato, por ser um contrato meramente especulativo caindo no âmbito do jogo e aposta.