O Controle de Constitucionalidade e o Poder Judiciário

O Poder Judiciário exerce o controle jurisdicional de constitucionalidade que somente foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Republicana de 1891, sob a influência norte-americana com o caso Marbury v. Madison. No caso, o juiz Marshall sustentou a tese de que lei inconstitucional é inválida e que caberia ao Poder Judiciário declarar sua inconstitucionalidade. Gilmar Mendes (2014, online) dispõe:

O caso Marbury v. Madison reclama superioridade para o Judiciário, argumentando, essencialmente, com a ideia de que a Constituição é uma lei, e que a essência da Constituição é ser um documento fundamental e vinculante. Desenvolve a tese de que interpretar as leis insere-se no âmbito das tarefas próprias do Judiciário. Em caso de conflito entre dois diplomas, o juiz deve escolher, segundo a técnica aplicável, aquele que haverá de reger a situação levada a julgamento. Cabe, por isso, ao Judiciário, diante da hipótese de conflito entre uma lei infraconstitucional e a Constituição, aplicar essa última e desprezar a primeira. Afinal, como todos os Poderes Públicos devem se sujeitar à Constituição, e uma vez que incumbe ao Judiciário a tarefa de interpretar em derradeira instância a Constituição, os atos dos demais Poderes podem ser anulados por decisão do Judiciário, na qualidade de intérprete máximo da Constituição.

No Brasil, adotou-se o sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade. Contudo, não com exclusividade. A regra geral é que compete ao Poder Judiciário o exercício do controle, por competência constitucionalmente estabelecida, mas frise-se: não significa que os demais Poderes não possam realizá-lo.

O Poder Judiciário, de forma excepcional, pode realizar o controle preventivo de constitucionalidade, aquele realizado anterior à inserção da norma no ordenamento jurídico. Pedro Lenza (2011, p. 237-240) discorre sobre a possibilidade do controle de constitucionalidade prévio exercido pelo Poder Judiciário quanto decide em sede de Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar a fim de garantir a participação em processo

legislativo: “A única hipótese de controle preventivo a ser realizado pelo Judiciário sobre

projeto de lei que trâmite na Casa Legislativa é para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição”.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou que somente o parlamentar pode impetrar o mandado em segurança, considerando ser em defesa de direito público subjetivo, conforme jurisprudência que se segue:

CREEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO LEGISLATIVO. PRELIMINAR DE OFÍCIO. CARÊNCIA DE AÇÃO POR

ILEGITIMIDADE ATIVA. "WRIT" PARA CONTROLE JUDICIAL DO PROCESSO LEGISLATIVO. LEGITIMIDADE APENAS DO PARLAMENTAR PARA TANTO. PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO. SEPARAÇÃO E HARMONIA ENTRE OS PODERES. PRECEDENTES DA CORTE SUPREMA E DESTA CÂMARA. EXTINÇÃO DO FEITO QUE SE IMPOE, DESDE A INICIAL. SENTENÇA ANULADA. REEXAME PREJUDICADO. 1. "Somente o parlamentar, e não partido político, possui legitimidade para impetrar mandado de segurança em defesa do direito liquido e certo, seu, à observância das regras constitucionais e legais referentes ao processo de confecção dos atos normativos (Devido Processo Legislativo)" (TJPR - 5ª C.Cível - AC 0490074-5 - Toledo - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Rogério Ribas - Unânime - J. 13.01.2009); 2. "O processo de formação das leis ou de elaboração de emendas à Constituição revela-se suscetível de controle incidental ou difuso pelo Poder Judiciário, sempre que, havendo possibilidade de lesão à ordem jurídico- constitucional, a impugnação vier a ser suscitada por membro do próprio Congresso Nacional, pois, nesse domínio, somente ao parlamentar - que dispõe do direito público subjetivo à correta observância das cláusulas que compõem o devido processo legislativo - assiste legitimidade ativa 'ad causam' para provocar a fiscalização jurisdicional" (RTJ 136/25-26, Min. CELSO DE MELLO). (TJ-PR - REEX: 6413147 PR 0641314-7, Relator: Rogério Ribas, Data de Julgamento: 28/06/2011, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 675) (grifou-se)

O controle posterior ou repressivo é, em regra, exercido pelo Poder Judiciário, na forma de controle difuso ou concentrado. O modo difuso de controle foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por influência norte-americana da repercussão do caso Marbury v. Madison, ocorrido em 1803. Saul Tourinho Leal (2014, p. 142) acrescenta que este modelo inspirou os brasileiros republicanos como Rui Barbosa, que consequentemente trabalharam para inseri-lo na Carta Política. Alexandre de Moraes (2009, p. 709) enuncia que:

A ideia de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgão do Poder Judiciário nasceu do caso Madison versus Marbury (1803), em que o Juiz Marshall da Suprema Corte Americana afirmou que é próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei. E ao fazê-lo, em caso de contradição entre a legislação e a Constituição, o tribunal deve aplicar essa última por ser superior a qualquer lei ordinária do poder Legislativo.

O autor expõe ainda que o controle de difuso instaurou-se definitivamente do direito

brasileiro com o art. 13, §10 da Lei Federal n° 221/1894, no qual dispõe que: “Os juizes e

tribunaes apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de applicar aos casos occurrentes as leis manifestamente inconstitucionaes e os regulamentos manifestamente

incompativeis com as leis ou com a Constituição”.

. O controle difuso, por via de exceção ou defesa, incidenter tantum, tem como principal característica poder ser realizado por qualquer juízo ou tribunal em análise de um caso concreto. Luís Roberto Barroso (2012, p. 129) entende que a declaração de inconstitucionalidade pela via difusa, conferida a qualquer juiz ou tribunal, é inerente ao

desempenho da função jurisdicional, sendo um poder-dever dos órgãos judiciais de primeiro, segundo grau e tribunais superiores.

De acordo com José Afonso da Silva (2003, p. 50) a Constituição de 1934 introduziu três importantes inovações ao sistema de controle de constitucionalidade, enumerando três mudanças no ordenamento jurídico brasileiro: a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a cláusula de reserva de plenário, assim denominada atualmente, e a atribuição ao Senado Federal de conferir eficácia erga omnes às decisões do controle difuso, e conforme observa Saul Tourinho Leal (2014, p.143) a Carta Política foi ousada em relação ao tema.

A regra de que só por maioria absoluta de votos dos membros dos tribunais se poderia declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato do Poder Público, contido no art. 179 da Constituição de 1934, passou a ser denominada cláusula de reserva de plenário e ainda subsiste na Constituição atual, no seu art. 97.

Para fortalecer o preceito constitucional e dirimir qualquer dúvida de que quando se afasta a aplicabilidade de lei reputada inconstitucional não seria necessária a obediência a cláusula de reserva de plenário, foi editada a Súmula Vinculante n° 10, com o seguinte teor:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

No entanto, Pedro Lenza (2011, p. 250) destaca que em face dos princípios da economia processual e da segurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal tem dispensado o procedimento contido no art. 97 da Constituição, conforme decisão que se segue:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. NÍTIDO OBJETIVO DE REDISCUTIR A MATÉRIA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

ANÁLISE DE PRÉVIA DE PROVAS E DE NORMAS

INFRACONSTITUCIONAIS. SÚMULA 279 DO STF. EVENTUAL AFRONTA À CONSTITUIÇÃO SERIA INDIRETA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. EXISTÊCIA DE ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF. DESNECESSIDADE. TRIBUTÁRIO. IPTU. BASE DE CÁLCULO. IMÓVEL QUE SURGIU APÓS A LEI QUE PREVÊ A PLANTA GENÉRICA DE VALORES. AVALIAÇÃO INDIVIDUAL REALIZADA POR MEO DE DECRETO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL (ART. 150, I,

DA CF). ENTENDIMENTO FIXADO EM PRESCEDENTE COM

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, no que diz respeito aos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, faz-se necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise de normas infraconstitucionais, o que inviabiliza o extraordinário com base na Súmula 279 do STF ou porque a afronta à Constituição,

se ocorrente, seria indireta. II – Se no momento do julgamento do recurso

extraordinário já houver orientação consolidada do STF no mesmo sentido do acórdão recorrido, é desnecessário o retorno dos autos ao Tribunal a quo, para que este, em obediência ao art. 97 da CF, submeta a arguição de inconstitucionalidade ao tribunal pleno ou ao órgão especial, considerando os princípios da celeridade processual e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF), como no caso dos autos. Desnecessidade de observância absoluta para a aplicação dos precedentes dos quais resulte a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Suficiência da equivalência das matérias examinadas.[...] (STF - ARE: 820303 PR , Relator: Min. RICARDO

LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 09/09/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-181 DIVULG 17-09-2014 PUBLIC 18-09-2014) (grifou-se) Corroborando este entendimento, Alexandre de Moraes (2009, p.713) afirma que o Supremo pode afastar a citada cláusula desde que presentes dois requisitos:

a. existência anterior de pronunciamento de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal;

b. existência, no âmbito do tribunal a quo, e em relação àquele mesmo ato do Poder Público, de uma decisão plenária que haja apreciado a controvérsia constitucional, ainda que desse pronunciamento não tenha resultado o formal reconhecimento da inconstitucionalidade de regra estatal questionada.

Ademais, é relevante ressaltar que a cláusula de reserva de plenário cabe somente aos tribunais e não veda a possibilidade de o juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

O controle difuso recai sobre um caso concreto e a declaração de inconstitucionalidade dá-se prejudicialmente ao mérito. A partir disto, os efeitos da sentença somente valem para as partes que compõem a lide, produzindo resultados retroativos, ex tunc. Para que tenha eficácia para terceiros, a inconstitucionalidade deve ser suscitada pelo Supremo Tribunal Federal em face de sua competência originária ou em sede de recurso extraordinário, devendo ser comunicada a decisão ao Senado Federal. Essa foi outra inovação introduzida pela Constituição de 1934.

Alexandre de Moraes (2009, p. 714) entende que o Supremo pode oficiar o Senado Federal, que nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal, confere eficácia para terceiros da decisão de inconstitucionalidade. José Afonso da Silva (2004, p. 53) afirma que: “a declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei bem a revoga; teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do art. 52, X”.

No mesmo sentido, Gilmar Mendes (2014, online) disciplina que: “A suspensão da execução pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pela Excelsa Corte foi a

forma definida pelo constituinte para emprestar eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre a inconstitucionalidade nos recursos extraordinário”.

Não somente pela via difusa pode se dar o controle judicial repressivo, mas também pela via concentrada, abstrata ou direta. O controle concentrado de constitucionalidade foi introduzido no ordenamento brasileiro com Emenda Constitucional n° 16, de 6 de dezembro de 1965. Luís Roberto Barroso (2012, p. 207) salienta que o controle de constitucionalidade pela via direta é função atípica da jurisdição, considerando que não há um litígio a ser solucionado: “a ação direta destina-se à proteção do próprio ordenamento, evitando a presença de um elemento não harmônico, incompatível com a Constituição.”

Nesse sentido, Gilmar Mendes (2012, p. 37) considera que a implantação do sistema de controle concentrado seria mais um mecanismo destinado a defender o ordenamento jurídico objetivo.

O modelo concentrado de controle originou-se do modelo austríaco, e como destaca Luís Roberto Barroso (2012, p. 209), atribuiu a um único órgão ou a um número limitado deles a guarda da Constituição. A nível federal, cabia ao Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade propostas pelo Procurador-Geral da República, pois somente este tinha a legitimidade para a propositura, e a nível estadual cabia ao Tribunal de Justiça.

A Constituição de 1988 elenca cinco modalidades de em que se pode verificar o controle de constitucionalidade concentrado: Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI; Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva – ADI interventiva; Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou ADI genérica, é a mais popular de todas as ações, e, conforme Saul Tourinho Leal (2014, p.317) a finalidade da ADI é eliminar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo federal ou estadual em contradição a Carta Magna, a partir da propositura desta ação pelos legitimados disciplinado no art. 103 da Constituição e art. 2° da Lei n° 9.868/1999. O art. 102 da Constituição confere ao Supremo Tribunal Federal a competência originária para processar e julgar a ADI de lei ou ato normativo federal ou estadual.

O objeto da ação é a lei ou ato normativo federal ou estadual, estes elencados no art. 59 do texto constitucional, e o processamento e julgamento da inconstitucionalidade é regido

pela Lei n° 9.868/1999. A sentença tem efeito erga omnes, vinculando todos os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública federal, estadual e municipal, e ex tunc.

Cabe ressaltar o art. 27 da Lei n° 9.868/1999 que disciplinou a possibilidade de se ponderar os efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, a partir do voto por maioria de dois terços de seus membros. De acordo com Luís Roberto Barroso (2012, p. 240-241), pode o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade ex nunc, com efeitos a partir do trânsito em julgado da decisão, suspender os efeitos por um tempo fixado em sentença para que tenha aplicação pro futura, ou ainda restringir os efeitos da sentença desde que presente os requisitos do art. 27 supracitado, conforme decisão que se segue:

EMENTA Embargos de declaração no recurso extraordinário. Tributário. Pedido de modulação de efeitos da decisão com que se declarou a inconstitucionalidade de parte do inciso I do art. 7º da Lei 10.865/04. Declaração de inconstitucionalidade. Ausência de excepcionalidade. 1. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é medida extrema que somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social. As razões recursais não contém indicação concreta, nem específica, desse risco. 2. Modular os efeitos no caso dos autos importaria em negar ao contribuinte o próprio direito de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos. 3. A segurança jurídica está na proclamação do resultado dos julgamentos tal como formalizada, dando-se primazia à Constituição Federal. 4. Embargos de declaração não acolhidos.(STF - RE: 559937 RS , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 13-10-2014 PUBLIC 14-10-2014) (grifou-se)

A possiblidade de modulação dos efeitos da decisão que declara inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual tem aplicação na ação direta de inconstitucionalidade, na declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, na declaração de constitucionalidade em abstrato e em caso de mudança na jurisprudência, conforme aponta Luís Roberto Barroso (2012, p. 242)

Diante dos casos previstos no art. 34, VII da Constituição Federal, em caso de violação dos denominados de princípios sensíveis, e, no caso de recusa à execução de lei federal, pode ser decretada a intervenção federal da União nos Estados e no Distrito Federal, caso excepcional que foge a regra da autonomia dos entes federativos. Neste caso, o Procurador-Geral da República proporá a ação direta de inconstitucionalidade interventiva – ADI interventiva, a quem o art. 36 da Carta Política confere legitimação exclusiva e o Supremo Tribunal Federal dará provimento a representação, sendo o objeto a ação um pronunciamento da Suprema Corte sobre a violação de algum dos princípios sensíveis.

Luís Roberto Barroso (2012, p. 388) destaca que a ADI interventiva foi a primeira espécie de controle concentrado a surgir no Direito Brasileiro, com a Constituição de 1934. O autor ainda salienta que a presente ação não visa à declaração de inconstitucionalidade propriamente dita, mas seria um mero pressuposto para a decretação de intervenção federal. Alexandre de Moraes (2009, p. 768) considera que a decisão final da ADI interventiva tem caráter jurídico ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo e o caráter político ao decretar a intervenção federal.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com a Emenda Constitucional n° 03, de 17 de março de 1993, competindo ao Supremo Tribunal Federal processá-la e julgá-la, conforme art. 102, inciso I, alínea “a” da Constituição. Luís Roberto Barroso (2012, p. 251) afirma que: “a finalidade da medida é muito clara: afastar a incerteza jurídica e estabelecer uma orientação homogênea na matéria”.

Saul Tourinho Leal (2014, p. 380) salienta que tendo em vista a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal exercer o controle difuso de constitucionalidade de uma lei acarreta uma incerteza jurídica quanto à interpretação da mesma, assim a ADC seria o instrumento jurídico para “reafirmar, ou afastar, a presunção de constitucionalidade de um lei ou ato normativo federal”, sendo pressuposto processual para seu ajuizamento a controvérsia judicial sobre a constitucionalidade da lei federal. Sobre a questão, Gilmar Mendes (2012, p. 477) destaca:

Assim, parece quase intuitivo que ao ampliar, de forma significativa, o circulo de entes e órgão legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de norma, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.

Por sua vez, Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão – ADO, disciplinada constitucionalmente no art. 103, §2°, e no art. 12-A e seguintes da Lei n° 9.868/1999, incide sobre a inércia do Poder Público em regulamentar as normas constitucionais. A inatividade do Poder Público em regimentar as normas constitucionais resultam em restrição de direitos da sociedade. Gilmar Mendes (2012, p. 386) salienta que o objeto do desta ação do controle abstrato é a “mera inconstitucionalidade morosa dos órgãos competentes para a concretização da norma constitucional”.

Por fim, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF surgiu para possibilitar o controle de constitucionalidade sobre leis ou atos normativos municipais, até então não abrangidos pelas demais espécies de ação do controle de constitucionalidade

concentrado. Prevista no art. 102, §1° da Constituição e regulamentado seu procedimento pela Lei n° 9.882/1999, essa espécie de ação tem o caráter subsidiário, sendo vedada sua propositura quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Conforme art. 1° da referida lei, cabe a ADPF quando se tenciona evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público e quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. A competência para a sua apreciação é do Supremo Tribunal Federal, e o rol de legitimados para a propositura é o mesmo previsto no art. 103, inciso I a IX da Constituição.

O que se pode deduzir é que a Carta Política de 1988 fortaleceu o sistema de controle concentrado por parte do Poder Judiciário, implantado com a Emenda Constitucional n° 16 de 1965, inserindo diversos mecanismos como a ampliação do rol de legitimados para propor a ADI nos termos do art. 103 da Constituição, pondo fim à exclusividade da legitimidade do Procurador-Geral da República, introdução da ADPF, conforme cita Luís Roberto Barroso (2012, p. 71).

Apesar dos outros Poderes exercerem o controle de constitucionalidade, entende José Afonso da Silva (2004, p. 50) que o sistema de controle brasileiro repressivo é o jurisdicional, instituído pela Constituição de 1891, tendo sido introduzidos novos elementos com as constituições posteriores.

Da mesma forma, posiciona-se Pedro Lenza (2011, p.243), ao considerar que o controle posterior exercido pelo Poder Legislativo e Executivo são exceções à regra do controle exercido pelo Poder Judiciário. No entanto, é inerente à função de todos os Poderes a proteção a Constituição, considerando que este o principal objetivo do controle de constitucionalidade.