O controle dos motivos determinantes: a prova do suporte fático

29 Para a distinção entre administração de tipo “patrimonialista” e de tipo “burocrática”, ver Max WEBER. Economia e sociedade. Em especial, a parte III, Capíulo 6, que se acha sob o título “burocracia”. Veja-se também Raymundo FAORO, Os donos do poder.

30 A técnica do desvio de poder/ finalidade tem sido usada pelos tribunais superiores para anular diversos tipos de atos administrativos – o que sugere, em análise preliminar, a tendência discreta, a que nos referimos anteriormente, de concentrar sob essa denominação a maioria dos vícios do exercício da competência discricionária. Em acórdão importantíssimo – que será adiante examinado com mais detença – o Supremo Tribunal Federal considerou haver “desvio de poder” na situação em que a Administração Pública não prorroga o prazo de validade de um concurso público, havendo candidatos aprovados, e publica edital para um novo certame (RE 192.568, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 13/09/1996). No Superior Tribunal de Justiça podemos encontrar uma grande variedade de arestos. A negativa de emissão de documentos fiscais, necessários ao exercício de atividade econômica, para empresa inadimplente tem sido qualificado como “desvio de poder” (REsp 783.766, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJU de 31/05/2007). Em outra ocasião, o STJ invalidou portaria do Secretário de Administração e Reforma do Estado de Pernambuco que determinara a suspensão imotivada dos descontos em folha da contribuição voluntária para um sindicato de servidores públicos estaduais. Na opinião do tribunal, ocorreu desvio de finalidade, assim como violação dos princípios da moralidade, da impessoalidade e da liberdade sindical, pois o móvel do agente era o de promover “revidação estritamente política” contra a entidade sindical (ROMS 17.081, 2ª Turma, rel. Min. Humberto Martins, DJU de 09/03/2006). Anulou-se também, em razão de “desvio de poder”, decreto expropriatório do governador do Estado da Bahia para a construção de um “distrito industrial” porque beneficiava apenas uma empresa (ROMS 18.703, 1ª Turma, rel. Min. Denise Arruda, DJU de 29/03/2007). Aliás, em matéria de desapropriação há inúmeros precedentes, podendo-se afirmar mesmo que se trata de um campo de preferência – e já muito tradicional – de aplicação judicial da teoria do desvio de finalidade, mediante o instituto da retrocessão.

Assim como ocorre em qualquer fenômeno de incidência de normas jurídicas, a habilitação para o exerício de competências discricionárias deve apoiar-se num suporte fático suficiente. Esse dado, recolhido pelo direito, pode ser das mais variadas espécies. É possível encontrar desde um evento causal da natureza até uma relação jurídica, resultado da incidência de uma norma (= efeito de um fato jurídico), que se converte em pressuposto de fato de outra norma31

. De qualquer modo, a norma jurídica que atribui competências administrativas, discricionárias ou não, refere-se a um estado de coisas empiricamente verificável ou no mínimo a uma realidade suscetível de comprovação por algum modo prescrito no ordenamento jurídico32. Trata-se do motivo legal, o pressuposto de fato que, verificado no mundo

31 Ver Lourival VILANOVA. Causalidade e relação no direito. 4ª ed. São Paulo: RT, 2000, pp. 218 e 244. De acordo com Vilanova, valeria nos sistemas jurídicos um “princípio da relatividade tópica de fatos jurídicos (causa) e efeitos jurídicos” (p. 244). Para Vilanova, o conceito de fato jurídico é conceito-limite porque demarca o campo do juridicamente relevante e exclui do mundo do direito os fatos juridicamente irrelevantes. Mas, dentro do sistema normativo, o conceito de fato é relativo. Em relação à sentença judicial, afirma que “ser causa ou efeito na série pontuada – os segmentos do curso ou percurso processual das relações processuais – é uma questão tópica, ou um problema, diremos, tópico-funcional” (p. 218). Depois, em referência às relações jurídicas em sentido amplo e estrito, esclarece: “A relação que, num ponto da série, é efeito de um fato jurídico passa ao tópico funcional de fato jurídico em face de novas relações eficaciais. O suporte fático pode ingressar na hipótese fática contendo, em sua composição interna, fatos naturais e fatos já juridicizados, meros fatos e relações jurídicas: no seu todo funciona como fato jurídico produtor de efeitos”. (p. 244, sem grifos no original).

32 Há conceitos de valor, de risco e de prognose, dentre outros, cuja realidade não se deixa “provar” à maneira dos conceitos empíricos. Além disso, muitos “fatos” pertencentes ao domínio social e psíquico, de grande importância para o direito, tampouco são passíveis de um teste empírico rigoroso. Pense-se na “doença mental” ou no “desenvolvimento mental incompleto ou retardado”, pressupostos da capacidade civil e penal (e também, para a maioria dos atos, administrativa). Nem mesmo os conceitos técnico-científicos ostentam sempre a qualidade da certeza absoluta (em razão do problema da indução, central à filosofia da ciência, proposto por David Hume) e, por isso, não podem ser objeto de “prova” no sentido estrito do termo. A proposição “a Terra gira em torno do Sol”, atribuída a Copérnico, pode (ao menos em tese) ser desmentida amanhã, pois ela descreve uma regularidade do passado e se torna hipótese explicativa com status de lei natural mediante um processo indutivo, que não tem caráter lógico e, por isso, não garante conclusões necessárias. Além disso, em muitas áreas do saber rigorosas como a física ou a biologia modernas, a certeza científica – feitas as ressalvas todas quanto ao que podemos entender como “certezas” – recobre um campo relativamente pequeno de questões na medida em que as teorias atuais sempre estão sob constante pressão de outras teorias. O conhecido filósofo da ciência Karl Popper afirmava toda proposição científica, na verdade, não passa de uma hipótese; de outro lado, ele dizia que uma proposição somente poderia ser qualificada como científica se fosse refutável, de modo que o “conhecimento absoluto” estaria fora do âmbito da ciência. Ver Karl POPPER. Conhecimento objetivo, pp. 13-40. Agora, toda a incerteza (relativa) da cognição humana não dispensa, por óbvio, um mínimo de racionalidade. Por exemplo: um prognóstico sobre os efeitos de um comportamento humano, por mais incerto que seja, tem de estar fundamentado em algum dado objetivo, de acordo com alguma metodologia que possa ser levada a sério; o conceito normativo deve estar referido aos valores prevalecentes na comunidade, que deve ser ouvida a respeito e cuja opinião há de ser tomada em consideração; a avaliação de

fenomênico, desencadeia a incidência da norma habilitante e, portanto, obriga a Administração a agir (ou a não agir).

A realidade do suporte fático se torna conhecida da Administração por meio de provas. É o próprio direito que disciplina os meios de articular o mundo real nos contextos existenciais das relações jurídicas entre particulares e do exercício das funções do Estado. A prova constitui o meio necessário (= obrigatório) de constituição dos fatos relevantes para a decisão jurídica. Não se dá o caso em que um fato esteja constituído e não esteja constituído ao mesmo tempo. Por isso, ou o suporte fático suficiente da atividade administrativa está “provado”, ou não está.

Tertium non datur.

Assim, a Administração tem uma liberdade bastante estreita de decisão sobre se o fato se acha provado ou não. Ela terá de produzir a prova – o que implica decidir que provas produzir – e tem o dever de valorá-las depois de produzi-las. Se a decisão de quais provas serão admitidas está ao menos em parte juridicamente regulada, a valoração das provas, embora não disciplinada de maneira objetiva, tampouco será entregue à discrição do administrador. Ele tem de justificar concretamente por que cada uma das provas aponta na direção dos fatos que se pretende fixar. Isso se faz mediante uma argumentação desenvolvida em capítulo próprio da motivação. Essas matérias, convém reiterar, são de estrita legalidade e o âmbito de liberdade de que a Administração dispõe não a torna imune ao controle

riscos deve seguir métodos mais ou menos aceitos no campo de que se trata (riscos nucleares devem ser avaliados de acordo com o “estado da arte” na questão, segundo a experiência dos operadores nucleares). Ou seja, os “fatos” a que se referem os conceitos podem ser “comprovados” de algum modo, e essa comprovação será imprescindível para o exercício dos poderes instrumentais da Administração. Sem ela, a atividade administrativa incorrerá em arbitrariedade vedada – será, pois, ilegítima.

jurisdicional.

Nesse sentido, exige-se da Administração, em primeiro lugar, uma atividade probatória idônea. As autoridades administrativas têm o dever geral de promover, por todos os meios disponíveis, a produção dos elementos de convicção necessários à justificação de sua atividade jurídica ou material (art. 29, § 2º, da Lei Federal do Processo Administrativo; art. 9º, caput, do Decreto 70.235/72, para o processo administrativo fiscal; art. 155 da Lei 8.112/90, para o processo disciplnar federal; art. 25 da Lei do Processo Administrativo do Estado de São Paulo).

A instrução pode ser formal ou informal – conforme o tipo de procedimento administrativo de que se trate –, mas não pode ser dispensada, nem mesmo nos casos de “verdade sabida”, ou seja, conhecimento pessoal e direto, pela autoridade competente, dos fatos relevantes. Além disso, as provas têm de ser lícitas (art. 30 da Lei do Processo Administrativo Federal), quanto à compatibilidade com o ordenamento jurídico, e bastantes, quanto à relação com os fatos que se pretende estabelecer no processo. A insuficiência de provas de um fato juridicamente relevante para a decisão administrativa tem de ser justificada: não pode decorrer de mera desídia das autoridades.

A segunda etapa concerne à valoração das provas. Embora as leis de processo administrativo não prevejam critérios normativos de valoração, ao contrário do que ocorre no direito privado e processual civil, a liberdade administrativa não chega ao ponto de emprestar força probante a qualquer meio que se tenha

produzido. Concluída a instrução, portanto, a Administração terá de atribuir importância relativa a cada uma das provas, segundo parâmetros que, se não se podem reputar inteiramente objetivos, seguramente o são em parte, na medida em que devem revelar alguma racionalidade. Nesse processo de valoração, ademais, deve-se considerar toda a prova dos autos, não apenas a que se presta a sustentar a decisão tomada, de modo que a prova que apontar razões contrárias à decisão deve ser valorada e, com base nesse juízo, se for o caso, descartada.

No que concerne ao controle jurisdicional, a revisão pode ser mais ou menos ampla. É certo que não prevalece no direito brasileiro mais a distinção – de resto artificial – entre questões de fato e questões de direito, para fins de excluir as primeiras do âmbito do controle de legalidade. No direito administrativo francês, o Conselho de Estado, no arrêt Camino, de 1916, aboliu, na prática, essa diferenciação e liberou o juiz administrativo para realizar uma pesquisa independente dos fatos, ou seja, refazer a prova e valorar, ele mesmo, o material resultante.

No Brasil a distinção entre questões de fato e de direito, hoje, tem relevância processual apenas. Entretanto, já se defendeu entre nós que o motivo dos atos praticados no exercício de competências discricionárias seria insuscetível de controle jurisdicional33. Trata-se de um engano. Mesmo nos atos que não têm motivo

33 Veja-se o acórdão do então Tribunal de Apelação de São Paulo, publicado na Revista de Direito, volume 131, pp. 220 e 221, e citado por Miguel Seabra FAGUNDES. O Controle jurisdicional dos atos administrativos, p. 95, nota (6). Ali o tribunal – em conformidade com a visão predominante na época – se recusou a apreciar a veracidade dos motivos do ato, bem como entendeu que não lhe era lícito discutir “se outros meios podia ou devia a autoridade ter empregado” para atingir o fim – negando-se, portanto, completamente, a controlar o que hoje seria um aspecto plenamente sindicável, a saber, a razoabilidade ou proporcionalidade do ato (conforme a denominação que se adote).

legal nem dever de motivação quanto aos fatos – como a nomeação e a exoneração para cargos de provimento em comissão – a autoridade administrativa vincula-se à real existência dos motivos porventura invocados. Em outras palavras, o interessado pode provar que os motivos enunciados pela Administração não existem e, assim, pretender a anulação do ato administrativo ou a responsabilização do Estado pelo ato ilícito. Isso vale também, por óbvio, para as hipóteses em que não há motivo legal, mas a Administração está obrigada a enunciar os motivos escolhidos.

É a teoria dos motivos determinantes, haurida da experiência francesa, que sempre teve acolhida na doutrina brasileira34. Ora, se assim ocorre nos atos que permitem à Administração eleger os motivos e demitir-se de sua enunciação, e naqueles em que, apesar de também livre na escolha dos motivos, a Administração deve motivar, não poderia ser diferente nos atos que, além de exigirem concreta motivação, somente podem ser praticados na presença de motivo adequado ao pressuposto de fato definido na regra de competência (motivo legal).

À Administração não é dado “inventar” nem desfigurar fatos a partir de provas que não levam à conclusão afirmada; ela não pode servir-se de material sem força probante suficiente, de acordo com o ordenamento jurídico, para demonstrar fatos, situações e circunstâncias; não pode afastar-se dos fatos legitimamente estabelecidos no processo, secundum eventum probationis, para fixar caprichosamente “sua” realidade dos fatos. Em todo o momento da atividade instrutória, para além disso, a Administração deve fornecer de modo adequado suas

34 Veja-se, por todos, no Brasil, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 175. A matriz francesa da teoria dos motivos determinantes se acha bem exposta em Gaston JÈZE. “Théorie générale sur les motifs déterminants des actes juridiques em Droit Public”. in: Revue du

razões – e estas podem ser objeto de fiscalização pelo controlador da legalidade. Nas palavras de Tomás-Ramón Fernández: o administrador deve “respeitar a realidade dos fatos” e os fatos são “como a prova, produzida no processo, os mostra”35.

Além da atividade probatória e da subseqüente valoração da prova, a autoridade administrativa terá de proceder à qualificação jurídica dos fatos, ou seja, realizar a aplicação dos conceitos normativos à realidade provada. Entendemos que se trata de um problema de legalidade, tanto quanto a valoração da prova, mas sujeito, neste ponto, à presunção de legitimidade, que pode ser fraca, nas zonas de certeza positiva e negativa, ou forte, na zona de penumbra. Já tivemos oportunidade de falar sobre isso anteriormente quando tratamos dos conceitos jurídicos indeterminados.

Apenas um ponto importante: a chamada presunção de “veracidade” dos atos administrativos tem de ser igualmente repensada. A construção mais moderna da presunção, no Brasil, considera que, salvo expressa previsão legal, ela cessa de operar seus efeitos no momento da impugnação do ato administrativo36. Em outras palavras, se o administrado contestar a validade do ato, a presunção cai, regulando- se o ônus da prova de acordo com as regras específicas do processo civil ou administrativo. Ora, se a presunção não tem força normativa suficiente para alterar a distribuição da carga de prova no processo, sua função resta esvaziada e não há razão alguma para que subsista no sistema jurídico. Ao contrário da presunção de

35 Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. De la arbitrariedad de la Administración, p. 184.

36 Nesse sentido, Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, p. 382, e Lúcia Valle FIGUEIREDO. Curso de direito administrativo, p. 174-175.

legalidade (ou de conformidade ao direito), que em nossa opinião pode determinar o efeito de limitar, em determinados casos (nos que se situem na zona de penumbra), a revisão judicial da aplicação de conceitos jurídicos indeterminados.

Não se mostra necessária a manutenção de um privilégio para a Administração no que concerne à determinação dos fatos relevantes para a decisão mediante a atividade probatória. Para a finalidade de emprestar maiores certeza e segurança aos atos administrativos (único fim a que serviria, legitimamente, a presunção), bastaria a regra que atribui força probante não apenas da declaração, mas também dos fatos declarados, aos documentos públicos – tradução, em linguagem processual, da forma normalmente escrita dos atos administrativos (e de outros atos da Administração). Ou seja, o ato administrativo, devidamente exteriorizado na forma escrita (ou por outro meio, previsto no sistema, que o fixe num suporte material), constitui uma prova como as outras.