2 A FAMÍLIA E A CONSTRUÇÃO DO AFETO
3.1 Da Guarda de Filhos
3.1.2 O instituto da Guarda na legislação brasileira
Em que pese a intenção de apontar a evolução da legislação brasileira em relação ao tema da guarda, é preciso registrar que a preocupação com crianças e adolescentes de forma mais explícita, conforme já noticiado, remonta a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu artigo 25, item 2 prevê que a infância, juntamente com a maternidade, têm direito a cuidados e assistência especiais, bem como garante às crianças e adolescentes proteção social, tenham ou não nascido de união matrimonializada.
Posteriormente, a Declaração Universal dos Direitos da Criança, em seu Princípio 2, vem estabelecer expressamente que:
A criança gozará de proteção especial e disporá de oportunidade e serviços, a serem estabelecidos em lei por outros meios, de modo que possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável e normal, assim como em condições de liberdade e dignidade. Ao promulgar leis com este fim, a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança.
Por conseguinte, a decisão referente às questões de guarda dos filhos terá que considerar, de forma prioritária, o maior interesse da criança e do adolescente. Esse princípio encontra-se consolidado em razão de fazer parte dos sistemas jurídicos mais avançados, integrando inclusive a Convenção Internacional dos Direitos da Criança.
No Brasil, em 24 de janeiro de 1890 é publicado o Decreto n. 181, que apresenta diretrizes referentes ao casamento civil, bem como mostrando a preocupação do legislador em indicar procedimentos que se relacionavam com a dissolução da união matrimonializada. Assim, no artigo 90 da referida lei constava
que os filhos comuns e menores seriam entregues ao cônjuge inocente e seria fixado o montante com que o culpado deveria concorrer para a educação da prole455.
O artigo 95456 da referida lei prevê que diante da declaração de nulidade ou
anulabilidade do casamento, sem culpa dos cônjuges, e havendo prole, caberia à mãe o direito à posse das filhas, enquanto menores e dos filhos, até completarem a idade de seis (6) anos. No caso da existência de culpa de um dos cônjuges, ao inocente caberá a guarda dos filhos e, no caso da mãe se mostrar culpada, poderá conservar consigo os filhos de tenra idade, sem distinção de sexo457.
Nessa época observa-se que a característica predominante era de verificação de culpa na separação do casal e ao culpado caberia a sanção do afastamento dos filhos. Prevalecia o interesse dos pais em detrimento ao bem estar da prole. Além disso, manifesta é a preferência pela mãe como guardiã, o que remonta a ideia de que esta seria a pessoa ideal para dispensar cuidados e assistência aos filhos menores de idade. Não há preocupação com o convívio dos filhos em relação ao não guardião, eis que no decreto em referência nada consta sobre o tema.
Entretanto, no artigo 98 do Decreto n. 181/1890458, estava expresso que os
pais poderiam acordar entre si sobre a posse dos filhos, “como lhes parecer melhor, em benefício destes”. Talvez, aqui se apresente, na legislação brasileira, o embrião do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Em 1° de janeiro de 1916 é sancionada a Lei n. 3.071, que instituiu o Código Civil, dispondo em seu artigo 321459 ser da alçada do magistrado fixar a quantia para
455 Decreto n. 181/1890. Art. 90. A sentença do divorcio litigioso mandará entregar os filhos communs
e menores ao conjuge innocente e fixará a quota com que o culpado deverá concorrer para educação delles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, si esta for innocente e pobre. (grafia original). Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao /ListaPublicacoes.action?id=65368> Acesso em: 13 mar. 2009.
456 Decreto n. 181/1890. Art. 95. Declarado nullo ou annullado o casamento sem culpa de algum dos
contrahentes, e havendo filhos communs, a mãe terá o direito á posse das filhas, emquanto forem menores, e a dos filhos até completarem a idade de 6 annos. (grafia original).
457 Decreto n. 181/1890. Art. 96. Si, porém, tiver havido culpa de um dos contrahentes, só ao outro
competirá a posse dos filhos, salvo si o culpado for a mãe, que, ainda neste caso, poderá conserval-os comsigo até a idade de 3 annos, sem distincção de sexo. (grafia original)
458 Decreto n. 181/1890. Art. 98. Fica sempre salvo aos paes concordarem particularmente sobre a
posse dos filhos, como lhes parecer melhor, em beneficio destes. (grafia original).
459 Código Civil de 1916. Art. 321. O juiz fixará também a quota com que, para criação e educação
criação e educação dos filhos, a cargo do cônjuge culpado ou a ambos, se um e outro o forem. Permanece a discussão da culpa na separação do casal, principalmente, porque no artigo 326460 da referida lei, encontra-se expresso que
havendo a separação judicial, cabe ao cônjuge inocente a guarda dos filhos menores. Também prevê a norma legal que diante da possibilidade de culpa mútua, a mãe terá o direito de conservar em sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos até a idade de seis (6) anos, enquanto que os filhos maiores passarão à guarda do pai. No caso do rompimento ocorrer de forma amigável, vale a vontade dos pais em relação à guarda da prole461.
Na legislação em comento continua prevalecendo a vontade dos pais, sem considerar de forma específica o interesse dos filhos. Também não se vislumbra preocupação do legislador na conservação dos vínculos afetivos com o genitor não guardião, uma vez que não tem determinação expressa a respeito da regulamentação de visitas.
Cabe ressaltar que no Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia, e no caso do rompimento da união, a concessão da guarda ao cônjuge inocente denota de forma nítida o caráter repressor e punitivo da legislação frente ao cônjuge dito culpado. Nesse período os filhos eram considerados como uma espécie de prêmio ou recompensa àquele que não tinha dado causa à separação462.
O Decreto-Lei n. 3.200463 é promulgado em 10 de abril de 1941, cujo teor
dispõe sobre a organização e proteção da família. No seu artigo 16464 constava que,
o pátrio poder seria exercido por quem primeiro reconheceu o filho. Não fazia
460 Código Civil de 1916. Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o conjugue
inocente. (grafia original).
§ 1º Se ambos forem culpados, a mãe terá direito de conservar em sua companhia as filhas, enquanto menores, e os filhos até a idade de seis anos.
§ 2º Os filhos maiores de seis anos serão entregues à guarda do pai. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> Acesso em: 13 mar. 2009.
461 Código Civil de 1916. Art. 325. No caso de dissolução da sociedade conjugal por desquite
amigável, observar-se-á o que os conjugues acordarem sobre a guarda dos filhos. (grafia original).
462 DIAS, 2005, p. 395.
463 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3200.htm> Acesso em: 10
mar. 2009.
464 Decreto-Lei n. 3.200/1941. Art. 16. O pátrio poder será exercido por quem primeiro reconheceu o
menção de forma específica sobre a guarda propriamente ou sobre a regulamentação de visitas do não guardião.
Em 21 de janeiro de 1943 o Decreto-Lei n. 5.213465 é publicado com a
finalidade de modificar o artigo 16 do Decreto-Lei n. 3.200 e acrescenta que se o reconhecimento do filho se der por ambos os pais, enquanto estiver na condição de menor de idade, ficará sob o poder do pai, salvo se o juiz decidir de forma diferente, no interesse da criança ou do adolescente.
O Decreto-Lei n. 9.701, de 3 de setembro de 1946466, vem dispor sobre a
guarda de filhos menores no desquite judicial e decreta em seu artigo 1°, que a guarda de filhos menores, não entregues aos pais, será deferida a pessoa idônea da família do cônjuge inocente, ficando assegurado ao cônjuge culpado o direito de visita aos filhos.
Posteriormente, a Lei n. 5.582467, de 16 de junho de 1970 altera novamente o
já citado artigo 16 do Decreto-Lei n. 3.200, com o acréscimo de dois parágrafos. O
caput do referido artigo permanece tal qual descrito no decreto de 1943. No
parágrafo primeiro dispõe que verificado que não deve o filho permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o Juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores. E no parágrafo segundo, que na presença de motivos graves, com a devida comprovação, poderá o magistrado, a qualquer tempo, decidir de forma diversa, levando em conta o interesse do menor de idade.
465 Decreto-Lei n. 5.213/1943. Art. 16. O filho natural, enquanto menor, ficará sob o poder do
progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz decidir doutro modo, no interesse do menor. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/Lista
Publicacoes.action?id=8242> Acesso em: 21 mar. 2009.
466 Decreto-Lei n. 9.701/1946. Art. 1º No desquite judicial, a guarda de filhos menores, não entregues
aos pais, será deferida a pessoa notoriamente idônea da família do cônjuge inocente, ainda que não mantenha relações sociais com o cônjuge culpado, a quem entretanto será assegurado o direito de visita aos filhos. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ ListaPublicacoes.action?id=105234> Acesso em: 21 mar. 2009.
467 Lei n. 5.582/1970. Art. 16. O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o
reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor. § 1º. Verificado que não deve o filho permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o Juiz a sua guarda a pessoa notòriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores. § 2º. Havendo motivos graves, devidamente comprovados, poderá o Juiz, a qualquer tempo e caso, decidir de outro modo, no interêsse do menor. (grafia no original). Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=119907> Acesso em: 10 mar. 2009.
Em 27 de agosto de 1962 entra em vigor a Lei n. 4.121468, denominada de
Estatuto da Mulher Casada, que representou um passo marcante no ordenamento jurídico pátrio no que se refere à situação jurídica da mulher casada. O teor dessa lei vai alterar o artigo 326 do Código Civil de 1916, privilegiando a guarda dos filhos menores em favor da mãe, não mais estipulando idade ou sexo, como ocorria na Lei n. 3.071.
Com o advento da Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977469, que instituiu
o divórcio no Brasil e regulou os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, fica resguardado o direito de visitas do não guardião, em que pese permanecer a preferência pela concessão de guarda em favor da mãe. O artigo 15 da lei mencionada estipula o dever do não guardião de fiscalizar a manutenção e educação da prole. Porém, a Lei do Divórcio também se centrava na discussão de apontar culpado pela separação e ainda privilegiava o cônjuge inocente, permanecendo a ideia de que a prole seria um troféu em favor daquele que não havia dado causa à separação (art. 10). Cabe ainda registrar que no artigo 13470 da
referida lei encontra-se estabelecida a possibilidade do julgador de regular a guarda, de acordo com o interesse dos filhos menores.
468 Lei n. 4.121/1962. Art. 326. Sendo desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge
inocente. § 1º. Se ambos os cônjuges forem culpados ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para êles. § 2º. Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notòriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges ainda que não mantenha relações sociais com o outro a quem, entretanto, será assegurado o direito de visita. (grafia no original). Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ ListaPublicacoes.action?id=113977> Acesso em: 10 mar. 2009.
469 Lei n. 6.515/1977. Art. 9º. No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial
consensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Art. 10. Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa. § 1º. Se pela separação judicial forem responsáveis
ambos os cônjuges; os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.§ 2º. Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges.
Art. 15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Disponível em: <http://www.senado.gov.br> Acesso em: 10 mar. 2009.
470 Lei n. 6.515/1977. Art. 13. Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos
filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais.
Porém, cabe observar que os critérios adotados pela Lei n. 6.515/1977 em relação à guarda dos filhos se mostraram gerais e abstratos. O legislador partiu do princípio de que seria mais adequado atender os interesses dos filhos menores e não a autoridade paterna, limitando a livre avença dos pais em uma separação consensual, de forma que o magistrado pode recusar a sua homologação se comprovado que a convenção não preservava suficientemente os interesses da prole471.
A Constituição da República de 1988, de acordo com o anteriormente exposto, é um marco para o Direito de Família e abarca transformações importantes, principalmente no que se relaciona com crianças e adolescentes ao abranger a teoria da proteção integral. Passa a ser princípio constitucional resguardar os interesses de crianças e adolescentes, de forma prioritária, ou seja, acima da pretensão dos pais, há que se observar o que é melhor para os filhos. Foi a Constituição de 1988 que, ao consagrar o princípio da igualdade e assegurar ao homem e à mulher os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (art. 226, § 5° da CRFB/88), baniu discriminações, gerando reflexos de grande significado quanto ao exercício do poder familiar e da guarda de filhos472.
Na esteira da Constituição de 1988, em 13 de julho de 1990 é promulgada a Lei n. 8.069 e que de acordo com o seu artigo 1° dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
Há que se observar que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente encontra-se implícito na Constituição da República de 1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente e também no Código Civil de 2002. Todavia, as legislações nominadas não definem expressamente o que seja “superior interesse da criança”, ficando ao arbítrio do magistrado investigar por meio de procedimento judicial próprio, se vem sendo respeitado o interesse dos filhos acima do interesse dos pais, por mais legítimos que estes se apresentem. Porém, vale registrar que
471 Lei n. 6.515/1977. Art. 34, § 2º. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação
judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Disponível em: <http://www.senado.gov.br> Acesso em: 21 mar. 2009.
atender ao interesse dos filhos implica, eventualmente, em desatender ao que parece ser o interesse dos pais.
Com a entrada em vigor da Lei n. 10.406 (Código Civil de 2002) verifica-se em seus artigos 1.583 a 1.589 a previsão expressa sobre o instituto da guarda dos filhos, além de registrar a alteração de que não havendo acordo entre os pais quanto à guarda de sua prole, ela será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Ainda que, por tradição, alguns tribunais pátrios concedam, preferencialmente, a guarda à mãe, verifica-se que a legislação não mais prevê o privilégio materno, igualando homens e mulheres no cuidado e responsabilidade com a prole.
Por fim, em termos legislativos, surge no cenário nacional a Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008473, que vem alterar os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de
2002, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.
O artigo 1.583 define que a guarda de filhos será unilateral ou compartilhada e define em seu parágrafo 1°, cada uma delas. No parágrafo 2° elenca os fatores a serem propiciados pelo guardião, destacando-se a previsão de afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar.
Consigna-se, por fim, que as leis sobre a guarda de filhos demonstram uma reação da sociedade ao “êxito” ou “fracasso” de uma família em propiciar à sua prole um ambiente adequado às suas necessidades. O grau de intervenção estatal no campo privado do relacionamento entre pais e filhos vai desde um mínimo, correspondente a automática atribuição de uma criança a seus pais biológicos pela certidão de nascimento; até um máximo, equivalente a remoção de uma criança ou adolescente, por ordem judicial, da guarda de seus pais em razão de negligência ou descaso, ou ainda por se saber que são inaptos para essa função. A finalidade
473 Código Civil de 2002. Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1° Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5°) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2° A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II - saúde e segurança; III - educação.
§ 3° A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 10 mar. 2009.
dessa intervenção encontra-se centrada no atendimento ao melhor interesse de crianças e adolescentes474.
Por conseguinte, após identificar a evolução legislativa no Brasil em relação ao instituto da guarda de filhos cabe averiguar quais são as suas modalidades, conforme apontadas pela doutrina.