O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A proibição constitucional para a utilização de prova obtida por meio ilícito (art. 5º, LVI), em algumas situações, pode ensejar ao julgador a necessidade de ponderação de valores que se coloquem em conflito, no caso concreto.

É certo que apesar de ter a Constituição proibido a utilização, no processo, de provas ilicitamente obtidas, ela própria também consagrou outros valores que devem ser igualmente protegidos pelo Estado.

Vejamos, por exemplo, a hipótese em que, por meio de escuta telefônica clandestina se obtenha prova da violência sexual perpetrada por pai contra filha menor impúbere que estava sob sua guarda. A mãe da menor, tomando conhecimento da atrocidade cometida pelo pai, busca em juízo obter a guarda da criança, mas ao final da instrução processual o juiz verifica a existência de prova frustrada. Com exceção da gravação telefônica obtida ilicitamente, nenhuma outra prova foi hábil a demonstrar a violência sexual perpetrada pelo pai. O que fazer então? Seria admissível que o juiz julgasse o pedido da mãe da menor improcedente em virtude da ausência de prova, tendo em vista que deveria aplicar a regra do artigo 333 do CPC? Parece-nos que não.

Em casos extremos como esse, a proibição à prova ilícita deve ser vista

cum grano salis. A doutrina, em geral, tem apontado a aplicação da regra da

proporcionalidade como mecanismo de teoria do Direito adequado para a superação do problema, de modo a se admitir, pontual e excepcionalmente, a prova obtida ilicitamente195.

Assim, caberia ao juiz cotejar os princípios que se colocam em confronto no caso concreto, como, no exemplo, o direito de privacidade do pai da criança e o direito à dignidade e respeito do ser humano. Sopesando esses valores contrapostos na situação concreta, de acordo com as máximas parciais da 195_{Ver, por todos, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente}

proporcionalidade, o juiz chegaria à decisão justa, preservando o núcleo essencial dos valores constitucionalmente consagrados, que seriam identificados em cada situação concreta.

A regra da proporcionalidade é composta de três máximas parciais, que determinam o seu conteúdo. São elas: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

Vejamos cada uma dessas máximas parciais.

(a) Adequação ou conformidade – esta regra parcial demanda, de seu aplicador, a investigação e a prova da aptidão e da conformidade da medida pretendida para os fins que motivam sua adoção, ou seja, consiste na verificação de se a medida escolhida dentro do faticamente possível é adequada para atingir o fim que postula.

(b) Necessidade ou exigibilidade – vincula a idéia de que a medida adotada deve trazer a menor desvantagem possível para quem sofre os seus efeitos. É a necessidade de se demonstrar que, para se alcançar determinado fim, não se poderia usar outro meio menos oneroso, que cause menor restrição ao princípio contraposto que venha a ser mitigado.

Canotilho cita, ainda, elementos “conducentes a uma maior operacionalidade prática” da máxima parcial da necessidade196_{. Temos, assim,} a exigibilidade material, pois o meio deve ser o menos gravoso possível quanto

à limitação dos direitos fundamentais; a exigibilidade espacial, que “aponta para a necessidade de limitar o âmbito da intervenção”197; a exigibilidade

temporal, que “pressupõe a rigorosa delimitação no tempo da medida coativa

do poder público”198 _{e a exigibilidade pessoal que “significa que a medida se}

deve limitar à pessoa ou pessoas cujos interesses devem ser sacrificados”199.

196

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 270.

197_Ibidem. 198_Ibidem. 199

Em síntese, a máxima parcial da necessidade consiste na determinação de qual, dentre os vários meios eficazes para gerar o resultado desejado, deve ser adotado de modo que menor gravame cause à pessoa que irá sofrer a medida.

(c) Proporcionalidade em sentido estrito – é aplicada após a verificação da adequação e da necessidade e corresponde à análise quanto à “justa medida” da decisão. Trata-se de um juízo de ponderação dos valores postos em tablado, no caso concreto, quanto aos resultados obtidos em virtude da carga restritiva consubstanciada na medida adotada.

Assim, importante se faz equacionar os valores em jogo de modo a, pesando as vantagens do fim e as desvantagens do meio, saber se a medida escolhida pela aplicação das duas máximas parciais anteriores é realmente vantajosa.

Raquel Stumm, reportando-se ao ensinamento de Alexy, ensina que a lei da ponderação pode ser expressa pelo enunciado de que quanto maior o grau

da não satisfação ou da afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro.200

Destarte, atendendo a essas três máximas parciais, estará o aplicador do Direito fazendo uso da regra da proporcionalidade, que deve ser, sempre, utilizada como meio de otimização do respeito a todos os princípios fundamentais, em situação de conflito201_.

200_{STUMM, Raquel Diniz. O princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro.}

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 81.

201

Lúcio Grassi de Gouveia, tratando exatamente do exemplo antes citado, afirma que ao aplicar a proporcionalidade para a solução do caso, deverá o juiz indagar: “a) há justificativa para a limitação do direito de privacidade do pai da criança em favor da manutenção do direito à dignidade e respeito do ser humano em formação, ambos princípios assegurados pela Constituição Federal brasileira? b) tal escolha é indispensável (já que poderia haver outras alternativas que garantissem a manutenção do referido direito do menos e que fossem menos gravosas evitando sacrifícios indispensáveis)? c) há equilíbrio entre vantagens e prejuízos, ou seja, os meios eleitos guardam relação de razoabilidade com o resultado perseguido, ou seja, a garantia do direito do menor?” (GOUVEIA, Lúcio Grassi de. O princípio da proporcionalidade e a questão da proibição da produção e valoração da prova ilícita no processo civil. Revista

Contudo, o STF já decidiu, embora com reserva de alguns de seus membros, que não pode haver a flexibilização da proibição de provas ilícitas pelo magistrado, salvo, excepcionalmente, quando tal valoração se dá previamente à obtenção da prova que, então, deixa de ser ilícita, por estar acobertada de prévia autorização judicial:

Objeção de princípio — em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal — à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor, com o fim de dar-lhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade, o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes: é que, aí, foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou — em prejuízo, se necessário da eficácia da persecução criminal — pelos valores fundamentais, da dignidade humana, aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita: de qualquer sorte — salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável — a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita, mas sim àquele a quem incumbe autorizar previamente a diligência. (HC 79.512, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16/05/03, p. 92)

E, no mesmo sentido:

Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade — à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira — para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. (HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14/12/01, p. 26)

Tem-se, portanto, que a proibição à produção de provas ilícitas não é absoluta, devendo ser admitida, em caráter excepcional, nas hipóteses em que os bens jurídicos contrapostos no caso concreto justifiquem, pela aplicação do princípio da proporcionalidade, a flexibilização da referida restrição constitucional.

8 PROVA “EMPRESTADA” E O DIREITO AO CONTRADITÓRIO

Neste capítulo analisaremos, sempre sob a ótica do modelo constitucional de processo, a utilização da chamada prova emprestada.