PROVAS DIVERGENTES E A PROBABILIDADE PREVALENTE

Já se assentou que a verdade possível no processo é aquela determinada pela probabilidade de veracidade das alegações de fato, tendo em vista que a verdade absoluta é impossível, em qualquer campo da existência material, por estar o conhecimento sempre contextualmente limitado.

Também já fixamos que a probabilidade de que se fala no processo é, via de regra, a probabilidade lógica ou baconiana, em que se leva em conta o caráter qualitativo e não quantitativo.

Devemos agora estabelecer os critérios de acordo com os quais o juiz formula a escolha final acerca dos enunciados de fato que estabelece como fundamentos da decisão.

Sobre esse assunto devemos considerar que, algumas vezes, tais critérios vêm pré-determinados pela lei. É caso, por exemplo, da expressão utilizada no direito americano beyond any reasonable doubt, cujo equivalente na legislação brasileira é o in dubio pro reo. De acordo com essa regra, a alegação sobre a conduta do acusado deve obter um elevado grau de certeza a fim de possibilitar a condenação do acusado, sendo tal grau de certeza equivalente à inexistência de dúvida razoável quanto à culpabilidade do réu.

No processo civil, em geral, não existem critérios pré-determinados para a decisão, pelo juiz, acerca dos enunciados de fato que lhe são postos para exame. Exceção feita às regras de prova legal ainda existentes na legislação (item 3.3 e 7.1). Quando o ordenamento prevê uma norma de prova legal, a escolha do juiz acerca dos fatos que irão servir de base à decisão torna-se limitada. Por vezes, o ordenamento estabelece limites à prova de certas alegações, exigindo que sejam feitas por intermédio de certos meios de provas.

Em outras ocasiões, a legislação cria presunções absolutas da verdade de certos fatos, sempre que produzida determinada prova, subtraindo do juiz, assim, a possibilidade de valorar a confiabilidade do elemento de confirmação e da inferência que a partir dele se forma.

A regra, contudo, é o livre convencimento motivado (item 3.3), segundo o qual cabe ao juiz realizar a escolha das alegações de fato que serão tidas por verdadeiras e servirão de base à decisão. Essa escolha, conforme dito, deve ser racionalmente justificada, por força do princípio da motivação das decisões judiciais.

Nas situações em que o ordenamento fixa os critérios para a escolha do juiz acerca dos fatos, não há o que perquirir, senão quanto à razoabilidade dessas limitações legais ao livre convencimento motivado, caso a caso, em face do modelo constitucional de processo.

Já, quando o ordenamento não fixa critérios para a escolha dos fatos, deixando-a inteiramente a cargo do juiz, por força da sistemática do livre convencimento, mostra-se necessário demonstrar de acordo com quais critérios o juiz poderá racionalmente fazer essas escolhas.

O critério que parece apropriado é o da probabilidade prevalente, que corresponde à preponderance of evidence, do direito anglo-americano, também identificado como critério do ”mais provável que sim do que não” (più probabile

que no)94.

O critério da probabilidade lógica prevalente, segundo a lição de Michele Taruffo95, consiste na combinação de duas regras.

A primeira dessas regras indica que é racional escolher a hipótese que é confirmada em maior grau que a hipótese que lhe é contrária. Assim, se toda alegação de fato possui duas hipóteses, a de sua verdade e a de sua falsidade, é racional que se escolha a hipótese que seja mais provável em relação àquela 94_{TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1992, p. 272 e ss.} 95_Idem.

alegação de fato. Se por exemplo, a hipótese positiva, ou seja, da veracidade da alegação, está fundada em qualquer elemento de prova, mas não o suficiente para fundamentar a probabilidade lógica prevalente de tal hipótese, o juiz deve concluir que o fato não está provado. Afinal, neste caso, a probabilidade prevalente será a da falsidade da alegação.

A segunda regra é uma complementação da primeira, a ser utilizada apenas nos casos em que para o mesmo fato existam várias hipóteses diversas. Nesse caso, o critério racional demanda a escolha da hipótese que possua um grau de confirmação probatória relativamente superior a qualquer das outras hipóteses. Assim, se existem diversas versões para o mesmo fato, cada uma confirmada por diferentes elementos de prova, não há outra coisa racional a fazer que escolher a versão dotada de maior grau de confirmação probatória.

Após a aplicação da segunda regra, isto é, verificada qual a versão prevalente entre as várias possíveis, deverá ser aplicada, ainda, a primeira regra referente ao più probabile che non. O enunciado escolhido pela aplicação da segunda regra somente será considerado verdadeiro se possuir um grau de probabilidade superior ao seu contrário.

Assim, não só a alegação há de ser a mais provável entre todas as demais possíveis, como deve ser a mais provável em relação ao seu próprio oposto, isto é, a sua própria versão contrária.

3 ASPECTOS GERAIS DAS PROVAS

Nos itens 1 e 2, já estabelecemos as considerações propedêuticas sobre a verdade e a sua relação com o processo. Agora, cumpre observa quanto aos mecanismos de que lança mão o ordenamento jurídico para que o juiz possa atingir a verdade racional que deve ser alcançada no processo.

De fato, uma vez constatada que a verificação da verdade não pode ser negligenciada no processo, faz-se necessário determinar qual a capacidade do processo de produzir decisões baseadas na verdade, de acordo com o regramento legal da matéria, a partir de uma hermenêutica fundada no modelo constitucional de processo.