Objeto do habeas corpus

É a liberdade de locomoção, ou seja, o direito de ir, vir e ficar.

Pontes de Miranda436 _{enxerga a importância fundamental da liberdade de ir vir}

e ficar, entendendo que ela fez com que o homem, animal, se criasse, ou seja, ga- nhasse sua identidade. Confira-se:

434_{ISHIDA, Válter Kenji. Prática Jurídica de Habeas Corpus. São Paulo: Atlas, 2015, p. 99.} 435_{ISHIDA, Válter Kenji. Prática Jurídica de Habeas Corpus. São Paulo: Atlas, 2015, p. 99.}

436_{MIRANDA, Pontes. História e Prática do Habeas Corpus. 3ª ed. Vol 1, São Paulo: Boookseller, 2007,}

Tão relevante, tão fundamental, para o homem, para o animal, que, com o fazer-se livre se criou como “homem”, é a liberdade de ir ficar e vir, que na alvorada do direito sobre habeas corpus já se punha em cima, já se alcan- çava, melhor diremos, ao plano do direito constitucional, com o caráter de pretensão pré-processual e de pretensão processual, o habeas corpus. Segundo o Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus só pode ter por alvo, lógico, a liberdade de locomoção do paciente. (...). Afinal, habeas corpus é, literal- mente, ter a posse desse bem personalíssimo que é o próprio corpo. Significa requerer ao Poder Judiciário um salvo-conduto que outra coisa não é senão uma expressa ordem para que o requerente preserve, ou, então, recupere a sua autonomia de von- tade para fazer do seu corpo um instrumento de geográficas idas e vindas. Ou de espontânea imobilidade, que já corresponde ao direito de nem, ir nem vir, mas sim- plesmente ficar. Autonomia de vontade, enfim, protegida contra ilegalidade ou abuso de poder parta de quem partir, e que somente é de cessar por motivo de flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (HC 110946, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/11/2011). O apreço pela liberdade física não é uma característica apenas humana, es- tando presente nos seres do reino animal, que desenvolveram, através do processo evolutivo, a possibilidade de locomoção para a satisfação de seus próprios interesses.

A propósito, Sônia T. Felipe437 _{observa que}

Uma das características semelhantes mais relevantes, compartilhadas por to- dos os seres que aparecem como unidades móveis de vida é a liberdade física, uma espécie de determinação natural de mover-se e orientar-se no ambiente para prover-se, expandindo-se tal determinação para o cuidado da prole e dos pares. Na condição humana podemos ser singulares nessa de- terminação natural, mas não somos a exceção e sim a regra. Mas ao estabe- lecermos leis, consideramos apenas nossas próprias expectativas de sobre- vivência biológica. A dos demais seres julgamos não dever levar em conta, no ideal de uma distribuição justa de bens naturais ambientais.

Desse modo, se a liberdade física é uma característica natural dos seres do reino animal, sendo o seu cerceamento, como visto por exemplo nos zoológicos, cau- sador de distúrbios psicológicos, apenas em condições excepcionalíssimas, como nos casos de comprovado perigo à integridade humana e de outros animais, poderia ser ela restringida.

437_{MOLINARO, Carlos Alberto; MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de; SARLET, Ingo Wolfgang;}

FENSTERSEIFER (organizadores). A dignidade da vida e os direitos fundamentais para além dos hu- manos: uma discussão necessária. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 66/67.

Aceito o manejo do writ para a proteção eficaz, célere e desburocratizada da liberdade de outras espécies animais, poderia ser ele utilizado em situações percebi- das como ilegalmente cerceadoras da liberdade animal mesmo pela leitura formal do atual ordenamento jurídico. Sendo assim, animais presos em circos, utilizados em ex- periências, quando possível o manejo de meios substitutivos.

A ordem a ser concedida no remédio constitucional pode ter caráter preventivo ou repressivo.

O primeiro se impetra quando se deseja afastar uma ameaça à liberdade de locomoção, ainda não estando efetivada a restrição a esse direito. Referida ameaça deve ser séria e advir de um ato concreto. Em tal hipótese expede-se um salvo-con- duto em favor do paciente, obstando-se a ilegal ou abusiva prisão.

O habeas corpus repressivo, lado outro, é utilizado quando já efetivada a res- trição da liberdade, do direito de ir e vir do paciente. Nesse caso expede-se contra- mandado de prisão, não mais se falando em salvo-conduto.

Saliente-se, por oportuno, que nos textos das primeiras Constituições que tra- taram do habeas corpus (1891, 1934 e 1937) e no Código de Processo Penal de 1941, deveria existir, para cabimento do writ, a “iminência” do perigo à liberdade de locomo- ção. Esse termo foi excluído da Constituição de 1946 e desde então não mais seria ele importante no momento de se aferir a respeito da concessão ou não do writ.

Nesse sentido, Dante Busana438_:

A dispensa do requisito da “iminência” da ameaça ao direito de ir e vir facilitou a evolução do habeas corpus em meio de controle da legalidade de toda a persecução penal. Assim, tornou possível reconhecer, sem maior esforço, a falta de justa causa para a instauração do inquérito policial ou do processo penal, apesar de solto o suspeito ou acusado, porque embora não haja risco iminente à liberdade, não deixa ela de estar amaçada pela eventualidade de condução coercitiva, prisão temporária, prisão preventiva, ou prisão decor- rente de sentença condenatória”.

Conforme explica Valter Kenji Ishida439_{, “a ação de habeas corpus é ação de}

conhecimento, com o objetivo de cognição completa e definitiva sobre a legalidade da limitação ao direito de locomoção”. O autor argumenta que o remédio constitucional pode ter provimento de cunho declaratório (por exemplo, quando se pugna pelo reco-

438 _{BUSANA, Dante, Op. Cit., p. 35.} 439 _{ISHIDA, Válter Kenji. Op. Cit., p. 29.}

nhecimento da prescrição), constitutivo (como no pedido de anulação de um ato pro- cessual), mandamental (quando proferida a ordem para que não mais ocorra a ilega- lidade ou abuso de poder) ou condenatório (regra de pouca utilização cotidiana, dis- posta no art. 653, do Código de Processo Penal, com determinação de pagamento de custas dirigida àquele que atuou com má-fé ou abuso de poder).

No que se refere ao caráter do provimento, assinalou Pontes de Miranda440 _que

“a sentença concessiva de habeas-corpus, preponderantemente, não declara, nem constitui, nem condena, nem executa – manda. (...) O que em verdade ela faz, mais do que outras, é mandar: manda soltar, manda prestar fiança, manda que se expeça o salvo-conduto, ou que se dê entrada em tal lugar, etc.”.

O alcance do habeas corpus pode ser explicado de acordo com três teorias, quais sejam, a teoria restritiva (conservadora-tradicionalista), a teoria ampliativa (libe- ral-inovadora) e a teoria mista (evolutivo transformadora). A teoria restritiva compre- ende que o habeas corpus serve para tutelar o direito de ir e vir, a circulação da pes- soa. Pela corrente ampliativa, poderia ser o remédio constitucional impetrado para garantir que nenhum ato ilegal ou em abuso de poder fosse perpetrado, não se resu- mindo ao direito de locomoção. A Constituição Federal de 1891 trazia texto que abar- cava esse entendimento. De acordo com a teoria mista441_{, o direito à liberdade, tute-}

lado através do remédio constitucional, seria um direito-meio para o alcance de um direito-fim, e, por tal motivo, em determinadas situações seria cabível a impetração do writ com o fito de preservar direito fundamental do indivíduo. Assim, estaria presente o direito de ir e vir para a impetração do writ, mas isso culminaria na proteção reflexa a outro direito da mesma maneira protegido.

Preconiza Walter Kenji Ishida442_{que “atualmente, o alcance do habeas corpus}

parece se aproximar dessa terceira tendência, com a exclusão das hipóteses explíci- tas em que caiba o mandado de segurança. Incidiria nos casos de restrição à liberdade física, com algumas exceções...necessário que o alcance do habeas corpus seja de- limitado pela ameaça ou efetiva lesão à liberdade de locomoção e que haja possibili- dade direta ou indireta de prisão ou ao menos de restrição da liberdade. Deve existir essa vinculação ao jus libertatis”.

440 _{MIRANDA, Pontes de. Op. Cit., p. 283.}

441 _{Neste sentido o posicionamento do Supremo Tribunal Federal: “o habeas corpus não é cabível so-}

mente em caso de ameaça direta ao direito de ir e vir, mas também nas hipóteses de ameaça reflexa ou até mesmo remota a esse direito fundamental” (HC 112.851, j. 05.03.2013).