O inciso IV, do artigo 37, da CF/1988 estabelece a ordem de classificação do certame. Para não existir afronta ao princípio da moralidade e da impessoalidade, deve ser convocado, durante o prazo previsto no edital, apenas o aprovado em concurso público, tendo este prioridade sobre os novos concursados para assumir o mesmo cargo ou emprego, dentro da carreira. Vejamos:
Art. 37, CF. […]
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
Isto significa que, durante o prazo de validade do concurso público, as pessoas classificadas nos primeiros lugares deverão ter prioridade caso abrirem novas vagas para o cargo que o candidato está concorrendo, tendo este, um verdadeiro direito subjetivo para ocupar o cargo público.
(FGV OAB UNI NAC/OAB/V Exame/2011) O art. 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, condiciona a investidura em cargo ou emprego público à prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para os cargos em comissão.
Em relação a concurso público, segundo a atual jurisprudência dos tribunais superiores, é correto afirmar que
a) os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos e classificados entre o número de vagas oferecidas no edital possuem expectativa de direito à nomeação.
b) os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos devem comprovar a habilitação exigida no edital no momento de sua nomeação.
c) o prazo de validade dos concursos públicos poderá ser de até dois anos prorrogáveis uma única vez por qualquer prazo não superior a dois anos, iniciando¬se a partir de sua homologação.
d) os candidatos aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos e classificados dentro do limite de vagas oferecidas no edital possuem direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do concurso.
Comentários Gabarito, letra D.
Vamos imaginar o seguinte: foi lançado hoje, um edital com 5 (cinco) vagas, para o cargo de arquiteto do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. Sabemos até agora, que se o edital é lei entre as partes, infere-se que a Administração Pública, fez um estudo de viabilidade econômica e necessidade da contratação e que existiam recursos para tanto. Na sequência, João foi aprovado em 5º lugar, indaga-se o seguinte, durante o prazo de validade do concurso, João tem direito ser nomeado? Ou tem uma mera expectativa de ser nomeado? Poderá ser impetrado Mandado de Segurança para poder obrigar a Administração a nomear o candidato?
A resposta, meus amigos, é positiva. O candidato aprovado dentro do número de vagas do edital, possui direito subjetivo a ser nomeado, no prazo de validade do concurso. Podendo o administrador público, discricionariamente escolher, dentro daquele prazo de validade, quando será nomeado.
Mas professor, e se um candidato ficar, no mesmo exemplo anteriormente dado, em 6º lugar, tem direito à nomeação ou mera expectativa?
Pois bem, o candidato aprovado fora do número de vagas do edital, terá mera expectativa de direito a ser nomeado. Mas existe uma hipótese, na qual caso existir uma quebra na ordem de classificação, surgirá o direito do candidato preterido, daí sim, um direito subjetivo. É que estabelece a súmula 15 do STF:
Súmula 15 - STF - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
Além disso, também terá direito subjetivo o candidato aprovado quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Cumpre ressaltar que o administrador público não está obrigado a prorrogar o prazo de validade do concurso. Segundo o STF, existe juízo de conveniência e oportunidade que deverá ser feito por parte do administrador para prorrogar o prazo de validade do certame público. Vejamos a ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. 1) PRORROGAÇÃO DE PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO PÚBLICO: JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E DE OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 2) LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 733649 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 29-08-2013 PUBLIC 30-08-2013).
Portanto, o STF entende que, em harmonia com a jurisprudência do mesmo tribunal, assentou-se que a prorrogação, ou não, do prazo de validade de concurso depende de juízo de conveniência e de oportunidade da Administração Pública.
(FGV OAB UNI NAC/OAB/XX Exame/2016) Apolônio foi aprovado em concurso público para o provimento do cargo de auditor fiscal da receita federal, alcançando a sexta colocação na classificação geral. O edital prevê a existência de cinco vagas, a serem preenchidas ao longo do prazo de validade do concurso, que é de dois anos, prorrogável por igual período.
Sobre o caso apresentado, assinale a afirmativa correta.
a) Apolônio tem direito subjetivo a ser nomeado para o cargo em questão.
b) A prorrogação do prazo de validade do concurso público é ato discricionário da administração.
c) O prazo de validade estabelecido para o concurso viola os limites estabelecidos na Constituição da República.
d) Caso venha a ser investido no cargo, Apolônio se submeterá ao regime celetista até que se expire o prazo de validade do concurso.
Comentários Gabarito, letra B.
Conforme explicações acima.
Mas professor, e se, por exemplo, existirem 5 vagas e apenas 4 assumirem, ficando um cargo vago por desistência do 5º colocado, existiria direito subjetivo à nomeação do 6º
colocado?
Sim. O STJ inclusive, tem jurisprudência neste sentido, vejamos:
(…) 2. Ademais, o entendimento dessa Corte é de que o candidato incialmente aprovado
em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas
previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol. (…) (AgInt no
Responsabilidade 1576096/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 08/03/2018).
Continuando, existe também o tema da intimação do candidato em concurso público, e poderá ser feita por edital ou diário oficial. Aqui cabe ressaltar que, ainda que o Edital do concurso não tenha previsão expressa,
a demora excessiva das fases do concurso ou o transcurso de razoável lapso temporal entre a homologação do resultado e a nomeação exigem a intimação pessoal dos candidatos;
Neste sentido, temos a jurisprudência do STJ:
(…) 1. A despeito da ausência de norma editalícia prevendo a intimação pessoal do candidato, a Administração Pública tem o dever de intimar pessoalmente o candidato, quando há o decurso de tempo razoável entre a homologação do resultado e a data da nomeação, em atendimento aos princípios constitucionais da publicidade e razoabilidade. 2. É desarrazoada exigência de que a Impetrante efetue a leitura diária do Diário Oficial do Estado, por prazo superior a 1 ano, ainda mais quando reside em município em que não há
circulação do referido periódico. (…) (RMS 23.106/RR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 06/12/2010)
Por fim, o inciso VIII do artigo 37 da CF/1988 determina:
Art. 37, CF. […]
VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;
Podemos inferir da leitura do inciso acima mencionado que, os deficientes farão o concurso público normalmente. Porém, um percentual das vagas ofertadas no certame será obrigatoriamente reservado aos deficientes.
O STF, nestas situações, exige a reserva de vagas, ainda que se trate de um cargo que, em tese, não seria possível de ser exercido por pessoa com deficiência.
É importante também, ler e grifar no seu material, a súmula 377 do STJ, para fins de prova:
Súmula 377 - STJ: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes.